로마법상 점유의 개념: 문제맥락에 따른 구별
Possessio in Roman Law: The Concept and Distinction by Context
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초록
우리의 일상에서 점유가 가지는 중요성과 재화의 지배관계를 규율하는 물권법에서 점유가 가지는 의미는 그야말로 기본적이다. 점유는 기본적으로 사실문제(res facti)이지만, 점유를 요건으로 하는 여러 법률효과에 연동되어 있다는 점에서 점유법이 다루는 문제는 복잡다기하다. 우리 민법전은 점유에 관한 별도의 장을 편성하면서 “점유권”이라는 제하에 “사실상 지배”라는 객관적 점유 개념(제192조 제1항)을 전제로 여러 조문들을 두고 있다. 우리 점유법은 서구의 중세 이래, 특히 보통법학상 오랜 논의를 거친 역사적 산물이지만, 그 기원은 소유와 점유를 준별하고 있는 로마법에 두고 있다. 본고에서는 『학설휘찬』 제41권 제2장을 중심으로 로마 점유법을 고찰하였다. 이에 따른 결론은 다음과 같다. 사료 분석과 고찰에 있어서 유의할 점으로, 우선 로마법상 점유는 객관적 점유 개념을 취하고 있는 우리 민법과는 달리 기본적으로 ‘자주점유’를 의미한다는 점이다. 그리하여 점유보조관계 또는 점유매개관계에서의 직접점유자는 로마법상으로는 단지 體素的 점유만을 하고 있는 執持者에 불과하고, 시민법이든 법정관법이든 법적인 의미에서의 점유자(possessor)가 아니며, 로마법률가들은 이들의 경우 ‘possidere’가 아닌 ‘in possessione esse’(‘占持’)로 구별하여 표현하고 있다. 아울러 점유 관련한 문제맥락, 즉 권리취득의 맥락과 점유보호의 맥락을 구별하는 것이 중요하다. 권리취득의 맥락에서는 무주물 선점과 같이 ‘점유취득’만을 그 요건으로 삼는 경우도 있지만, 그 외에도 승계취득으로서의 인도(traditio)가 있고, 무엇보다 점용시효취득(usucapio)과 관련하여 점유의 득실 또는 보유 문제가 비중있게 다루어진다. 다른 한편 점유보호 맥락에서의 점유는 법정관의 특시명령을 통해 보호받는 점유(후대의 표현으로 possessio ad interdicta)를 의미한다. 그리고 로마법률가들이 다루고 있는 점유 관련 사안들은, 전술한 선점이나 인도의 경우를 제외하면, 점용시효취득의 요건으로서의 점유와 특시명령을 통해 보호받는 점유를 다루는 문제맥락이 대종을 이룬다. 주목할 점은 로마법률가들은 ‘사실상 지배’라는 일반화된 개념설정하에 사안들을 다룬 것이 아니라, 각각의 문제맥락을 살펴서 점유 개념을 구별하여 적용하고 있다는 점이다. 그리하여 점용시효취득의 맥락에서는 ‘정당한 원인(iusta causa)을 갖춘 선의(bona fides) 점유’일 것이 요구되고, 점유보호특시명령의 신청요건상으로는 상대방과의 관계에서 하자 없는(“nec vi nec clam nec precario”) 점유일 것이 요구된다. 이러한 문제맥락의 구별은 현행민법상 점유 관련한 규정을 이해함에 있어서도 큰 시사점을 줄 것으로 기대한다.
Abstract
The concept of possession is fundamental and significant in the law of property which governs the dominant relationship between persons and goods. Possession is basically a matter of fact (res facti), but also functions as a requirement in various legal issues. The Korean Civil Code has a separate chapter on the “Posseossory right” (jus possessionis) and provides several articles under the concept of physical control over a corporeal thing. It is an output of a long historical debate since the Middle Ages in European legal science, but its origin comes from the Roman law which separated dominium and possessio. In this article the author examines the Roman law of possession focusing on the D.41.2. As a result of the review, the following are noteworthy. Firstly, possessio in Roman law required animus domini for the intentional element by definition, unlike the Korean law. Therefore, a person through whom a physical or natural control had been acquired in the intermediary relationship was not a possessor in the legal sense but mere a detentor. The Roman jurists expressed this as “in possessione esse” rather than “possidere”. Secondly, the legal relevance of possession has to be discerned from the context of the problem. On the one hand possessio in the context of the usucapio for the acquisition of ownership required iusta causa and bona fides. On the other hand possessio ad interdicta dealt with in the context of the protection of possession against any disturbance required “nec vi nec clam nec precario”. Its implications for the problems of possession under the civil law can be then more elucidated and intelligible.
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