의료법상 태아의 성감별 행위 등 금지 조항의 위헌 여부 판단을 위한 사회과학적 의견
A Social-Scientific Perspective on the Constitutionality of an Article in the Medical Law regarding the Prohibition of Notifying the Sex of the Fetus
0
조회
0
다운로드
8
인용
0
참고문헌
키워드
초록
본 논문은 구 의료법 제19조 2의 제2항의 ‘태아 성별 고지’ 금지 규정에 관한 헌법소원 사건을 다루고 있다. 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 따라 본 사건에 대한 의견을 제시하는 바, 해당 조문의 효과를 신생아 성비(性比), 출산력 등과 같은 인구 통계자료를 통하여 해석한다. 이러한 논증에 입각하여 대상 규정이 해당 입법 목적을 위한 적정한 방법으로 보기 어렵다는 의견을 제시한다. 본 논문의 사회과학적 성격은 사회적 사실의 제시뿐 아니라 이를 해석함에 있어 견지하는 사회구조에 관한 시각에서도 찾을 수 있다. 한국인의 ‘남아선호현상’이 단지 개개인의 남아의 호⋅불호 태도로 환원될 수 있는 성질의 것이 아님에도 불구하고 해당 법규정은 임부(姙婦)와 그 가족들이 태아의 성별을 알지 못하게 하는 방법에 의해 성비 균형이라는 입법목적을 달성하고자 한다. 본 고는 이러한 입법목적이 표면적으로는 정당하지만 사회적 문제를 개인에 떠맡긴다는 점에서 사회구조적 차원에서는 정당하지 않다고 주장한다. 한편, 2008년 7월 31일 헌법재판소는 9인의 재판관 중 5인의 헌법불합치 의견, 3인의 단순위헌 의견, 1인은 합헌의견에 따라 본 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 내렸다. 이는 적절한 판단이지만, 다수 의견에서 제시된 낙태 불능 시기 이후 태아의 성별 고지를 허용할 수 있다는 절충적 논증에서 볼 때, 본 사건에서 행해졌어야 할, 태아 성별 고지가 금지됨으로써 침해되는 국민의 기본권에 대한 논의는 부족했다고 평가한다. 본 연구는 법적인 형태로 표출된 국민의 문젯거리를 사법기관이 어떻게 접촉할 것인가에 대해 탐구하였다.
Abstract
This study deals with the constitutionality of the Article 19-2 Paragraph 2 in the past Medical Law. The article under review has prohibited the obstetricians from notifying the sex of the fetus to its mother and her family. Two citizen - one lawyer and the other, an obstetrician filed this constitutional suit. Based upon my ‘amicus curiae brief’, submitted for the case, this study tries to construct a ‘social-scientific’ reasoning within the principle of ‘proportionality’ as stipulated in the Article 37 Paragraph 2 of the Korean Constitution. For instance, the yearly statistics about sex ratio, birth rate, and data about the social attitude toward the gender of the offsprings were interpreted in terms of the question if the stipulation has been a proper means for the purpose. Furthermore, this article critically examines the purpose of the stipulation. Although the phenomena of ‘son-preference’ and accordingly illegal abortion of the female fetus have been often found in Korea in the past, this could not be merely a matter of individual’s choice. Yet, the policy standpoint embedded in this stipulation has attributed the son-preference to the sex-discriminatory parents. In this respect, the sociolegal nature of this study is not confined to the utilization of the empirical data, but more importantly extended to the interpretation of such data and social phenomena. Based upon this reasoning, this study concludes that the article cannot be compatible with the Constitution of Korea. On July 31, 2008, the Constitutional Court in Korea delineated a decision, the Article being ‘incompatible with the Constitution’ - the basic right to pursue happiness and freedom of vocation with eight out of nine judges joining the majority opinion.
참고문헌 (29)
- 고학수, "실화책임에 관한 법률의 법경제학적 분석", 외법논집, 27, pp.653~680 (2007), 법학연구소
- 권태환, "한국의 인구와 가족" (1995), 일지사
- 김정오, "헌법 판례에 나타난 법적 논증의 구조적 비판적 분석", 법철학연구, 4(2), pp.299~326 (2001)
- 박경신, "한국 법현실주의의 발전을 보여주는 판례의 소개: 서울고등법원 2004 노1871 2004.1019와 서울북부지방법원 2004고합 239 2004.7.2", pp.55~69 (2006), 윤명선 교수 정년기념 논문집
- 양건, "법사회학", pp.19~26 (2000), 아르케
- 양현아, "실증주의 방법론과 여성주의 법학", 서울대학교 법학, 46(2), pp.198~237 (2005), 법학연구소
- 이국운, "미국 법사회과학의 최근 동향", 법과 사회, (합본), pp.389~409 (1999)
- 이인영, "낙태죄 입법의 재구성에 관한 논의 in : 낙태죄에서 재생산권으로", pp.95~172 (2005), 사람생각
- 李哉協, "法과 文化의 충돌 -미국 형사재판에서의 “文化的 抗辯”에 대한 고찰 -", 저스티스, 71, pp.256~271 (2003), 한국법학원
- 사회과학으로서의 법학인가, 법에 대한 사회과학적 분석인가, "법철학연구", 2006, 59~94, pp.한국법철학회
- 임지봉, "헌법재판, 사회변동, 그리고 헌법의 해석 - 동성동본금혼규정에 대한 헌법재판소 결정(1995.7.16. 95헌가6 등)의 분석을 중심으로", pp.33~53 (2006), 윤명선 교수 정년기념 논문집
- 조영미, "여성의 재생산권에서 본 낙태와 모자보건정책 in : 낙태죄에서 재생산권으로", pp.57~58 (2005), 사람생각
- 최대권, "법적 결정과 사회과학: 과외금지조치 위헌결정을 중심으로", 서울대학교 법학, 41(3), pp.41~73 (2000)
- 최대권, "법사회학적 법학방법론 - 법발견에 있어서의 법사회학적 접근", 서울대학교 법학, 24(1), pp.14~33 (1983)
- 한상희, "헌법재판에서의 사회과학적 변론 - Brown사건과 생계보호기준사건의 비교를 중심으로", 서울대학교 법학, 41(3), pp.77~111 (2000)
- Cornell, Drucilla, "Deconstruction and the Possibility of Justice" (1992), Routledge
- Derrida, Jacque, "법의 힘" (1994), 문학과 지성사
- Ehrlich. Eugen, "Fundamental Principles of the Sociology of Law" (2002), Originally Harvard University Press
- Giddens, Anthony, "Central Problems in Social Theory - Action, Structure, and Contradiction in Social Analysis" (1979), MacMillan Press
- Macaulay, Stewart, "Law & Society-Readings on the Social Study of Law" (1995), Norton & Company
- Mertz, Elizabeth, "The Role of Social Science in Law" (2008), Ashgate
- Reproductive and Sexual Rights, "Petchesky, Rosalind P", UN Research Institute for Social Development, ~, pp.Occasional Papers 8
- Pospisil, Leopold, "Anthropology of Law: A Comparative Study" (1971), Harper & Row Publisher
- 2004헌마 1010 청구인 정00, "헌법소원심판청구서", ~
- 대한의사협회, "“의료법 제19조의 2 제2항”에 대한 헌법소원 관련 회신", ~ (2005), 2005.5.25.
- 보건복지부 장관, "헌법소원심판청구사건 변론요지서", ~, (2004헌마1010)
- 전종관, "2004헌마1010 의료법 제19조의 2 제2항 위헌소원", ~ (2008), 2008.4.10
- 전종관, "태아 성별에 따른 산모 및 가족의 의식 상태 조사", ~, 2008년 3월 21일-25일
- "헌법재판소 판례집 20권 2집 상 236-268면, 의료법제19조의2 제2항 위헌확인 등", ~