관습법상의 물권의 지료청구권에 관한 소고 -대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 판결의 지료지급청구시기에 대한 논의를 중심으로-
Consideration of billing timing on right to claim rent charges – on the case of supreme court for grave superficies under customary law
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초록
최근 대법원은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자에게 지료지급 의무가 있는지에 대한 사건에서 대법원이 타인의 토지 위에 설립된 분묘기지권을 관습법상 물권으로서 인정해 왔는데, 그 중 취득시효형 분묘기지권에 대하여는 시효취득의 주장을 할 수 없게 되었지만 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’)시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관습으로서 법적 규범이 유지되고 있음을 확인하였다. 이 사건에서 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에 지료를 지급하여야 하는가에 관한 쟁점에서 취득시효형 분묘기지권이 당사자의 합의에 의하지 않은 지상권 유사의 권리라는 점과, 그로 인하여 토지의 소유권이 사실상 영구적으로 제한 될 수 있는 점을 들어 시효로 분묘기지권을 취득한 자는 일정한 범위에서 토지 소유자에게 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다고 보았다. 대상판결의 다수의견은 이러한 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지 소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려해야 한다고 밝히며 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날로부터 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다고 판시하였다. 다수의견이 이와 같이 판시한 근거로는 취득시효형 분묘기지권의 법적 성질, 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량, 전체 법질서와의 조화(법정지상권 등과의 비교)를 고려하여 관습법상 인정되는 취득시효형 분묘기지권의 내용으로서의 지료 지급의무를 인정하면서 지료 지급의무의 발생 시기를 토지소유자가 청구한 때부터라고 판시한 것이다. 이에 대하여 지료 지급의무는 인정하지만 그 발생 시기에 대하여는 분묘의 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다는 취지의 별개의견과, 지료 지급의무 자체를 부정하는 반대의견으로 대립하였다. 대상판결에 대하여 다른 의사표시나 증명이 없다는 이유로 취득시효형 분묘기지권 일체를 유상의 지료로 인정한 한 것에 대한 비판도 존재하지만, 분묘기지권의 특별한 사정을 감안하여 유상성을 일부 인정함으로서 지료 지급을 부정했던 95년의 판결 이후, 변화된 사회 관념을 반영하였다는 평가도 존재한다. 유상성을 인정하는 것에는 타인의 토지를 이용하면서 무상성이 인정되기 보다는 유상성이 합리적이라는 사회 관념의 시대적인 변화를 반영함에 동의하지만, 대상판결은 분묘의 설치시가 아닌, 청구 시로 한정하여 판시한 점에 의문을 가지게 되어, 관습법상 물권인 분묘기지권의 지료 지급청구권에 대한 다수의견과 별개의견의 차이점인 지료 지급의무의 발생 시기에 대한 입장의 차이로 인한 의문을 시작으로 취득시효형 분묘기지권자에게 지료지급청구시기에 대하여 살펴보았다.
Abstract
Recently, the Supreme Court recognized the right to pay rental charges to other owner’s land as a real right under customary law, but the legal norm was maintained for the cemetery established before the enforcement date of ACT ON FUNERAL SERVICE. In this case, it was considered fair to assume that the person who acquired the grave superficies is obligated to pay the landowner for use to a certain extent, citing that the acquisition of the cemetery right is a right similar to superficies that is not agreed upon by the parties. The Supreme Cout stated that regarding the obligation to pay the land charges of the acquisition-type grave base right, the purpose of the law on legal superficies or the case of acknowledging the obligation to pay the land charges without the consent of the landowner should be considered. The majority opinion recognized the obligation to pay fees as the content of acquisition-prescription grave rights recognized under customary law, considering the legal nature, purpose of recognition, sentence of interest between the parties, and harmony with entire legal order. In addition, the Supreme Court judged that the timing of the rent payment obligation was from the time the landowner requested, but it was opposed to the separate opinion that the rent payment obligation was originated from the time of installation of the grave. There is also criticism that this case was recognized as payment-contract. Because there was no other expression or proof, but there is also an evaluation that it reflected the changed social concept after the 1995 ruling that denied the payment (or charges) by partially recognizing the payment-contract in consideration of special circumstances. However, while accepting the payment of this right, the case judged only when the charges was requested, not when the grave was installed. This article began with the question of the difference in position on the timing of the payment obligation, which is the difference between the majority opinion and the minor opinion on the right to claim charge of the grave-superficies base, which is real right under customary law.
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