본문 바로가기
KERD
논문KCI 등재후보

입법에 대한 사법심사 제한조항의 해석

Interpretation on Constitutional Provision limiting Judicial Review of Legislation

이황희
헌법재판소 (Constitutional Court of Korea)|2019.11|헌법논총|제30권 |pp. 61-108

0

조회

0

다운로드

6

인용

0

참고문헌

키워드

사법심사입헌주의ConstitutionalismJudicial Review전면적 제한부분적 제한제한에 대한 제한적 해석Overall limitationpartial limitationLimited Interpretation of Limitation

초록

본고에서는 입법에 대한 사법심사의 제한을 어떻게 평가할 것이며 그 제한조항을 어떻게 해석할 것인가를 살펴보았다. 입법에 대한 사법심사가 보편화된 현재에도 네덜란드처럼 사법심사를 전면적으로 제한한 국가, 터키처럼 일정한 시간적 조건을 둔 국가, 헝가리처럼 일정한 조건하에서 사법심사의 심사기준을 부분적으로 제한한 국가, 영국처럼 사법심사에 법률을 무효화하는 혹은 사건에 적용되지 않도록 하는 효력을 인정하지 않는 국가 등이 있다. 우리도 과거 유신헌법에서 대통령 긴급조치를 사법심사의 대상에서 제외한 바가 있었다. 입법에 대한 사법심사제한은 헌법의 우위를 추구하는 오늘날 입헌주의의 보편적 형태의 예외에 해당하고, 위헌심사는 국민의 자유와 권리를 보다 고양된 수준으로 보호하는 데 기여할 수 있으므로, 사법심사의 제한은 보다 제한적으로 해석될 필요가 있다. 즉 제한에 대한 제한적 해석이 필요하다. 특히 그 제한이 사법적 심사방식에 대한 반성적 고찰 혹은 민주주의 원리에 기초한 대안적 실천의 산물이 아니라, 권력자의 자의적 통치에 대한 제어가능성을 축소하기 위한 의도의 산물이라면, 제한적인 해석의 필요성과 정당성이 더욱 커진다. 개별 헌법조항을 무효화할 수 없다는 헌법재판소의 확고한 입장에 비추어 유신헌법 제53조 제4항 자체를 위헌무효로 볼 수 없다면, 또 다른 해법을 모색할 필요가 있다. 유신헌법상 긴급조치에 대한 사법심사의 제한은 제53조 제1항의 요건을 충족한 긴급조치에 국한되어야 한다. 그렇지 않다면 발령요건을 갖추지 못했음에도 대통령이 긴급조치라는 이름으로 선포하기만 하면 사법심사를 면제받게 된다는 결론에 이르는데, 이는 헌법상 긴급조치가 아닌 것까지도 사법심사에서 배제되므로, 헌법의 취지와 입헌주의 이념에 어긋난다. 따라서 유신헌법 제53조 제4항에도 불구하고 긴급조치가 동조 제1항의 발령요건을 갖추었는지는 사법적으로 심사할 수 있다. 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법적인 요건을 구비하지 못했다는 헌법재판소의 판단에 비추어 보면, 긴급조치에 대한 사법심사기준을 유신헌법으로 본다 하더라도 긴급조치 제1호와 제9호에 대한 위헌결정은 가능하다. 나아가, 본고에서는 이러한 해석론을 외국의 입법례에 적용하고 그 국가의 판례와 비교해 봄으로써, 이 해석론이 실무적으로 어떻게 활용될 수 있는지를 구체화해 보았다.

Abstract

This article has examined how to assess the limitation on judicial review of legislation and how to interpret such limitations. Even though judicial review of legislation is prevalent around the world today, Netherlands prohibit it, Turkey has certain temporal limitation on judicial review of legislation, Hungary partially restricts the criteria for judicial review of legislation under some economic conditions, and U.K.’s judicial review does not have the effect of invalidating the statutes or prohibiting those from being applied to the original case. In our experience, Yushin Constitution also excluded the Presidential Emergency Measure(hereinafter referred to as “PEM”) from judicial review. The limitation on judicial review of legislation is an exception to the universal form of current constitutionalism that seeks constitutional supremacy, which can contribute to protecting people's freedom and rights to a higher level. Accordingly, it needs to be interpreted limitedly. Limited Interpretation of Limitation is needed. In particular, if the limitation is not a result of a reflection on the Adverse effect of judicial review or an alternative practice based on democratic principles, but rather a result of an intention to reduce the constraint on an arbitrary rule of power, there is a still greater need for limited interpretation. As Constitutional Court is in a firm position that constitutional provisions cannot be nullified, Article 53 (4) of Yushin Constitution should not be deemed null and it is reasonable to make limited interpretation of this limitations. Accordingly, the limitation on judicial review of PEM should be only for the measures that satisfy the requirements of Article 53 (1). Otherwise, even if the requirements are not met, those measures could be free from judicial review of just for a reason that they were proclaimed in the name of PEM. It is contrary to the modern constitutionalism. Therefore, in spite of Article 53 (4) of the Yushin Constitution, it is possible to constitutionally review whether PEMs satisfy the requirements of Article 53 (1). In the light of the Constitutional Court's decision that PEMs No. 1 and No. 9 don’t meet the constitutional requirements for issuance, those measures can be declared unconstitutional, even if constitutional review of PEMs should be based on the Yushin Constitution. Furthermore, by applying this interpretation to the other examples of foreign countries in this paper, we examined how this interpretation can be used in constitutional practice concretely.

참고문헌 (45)

  1. 계희열, "헌법학(중)" (2007), 박영사
  2. 김경제, "긴급조치에 대한 헌법재판소 결정의 문제점", 헌법학연구, 19(3), pp.325~355 (2013), 한국헌법학회
  3. 김선택, "유신헌법의 불법성 논증", 고려법학, (49), pp.175~2079 (2007), 법학연구원
  4. 김연식, "영국 인권법 도입 이후 사법심사의 현재와 전망", 성신법학, (14) (2014)
  5. 박정원, "민주화 이후 중유럽의 ‘적대와 인정의 정치’: 헝가리 사례", 동유럽발칸연구, 42(4), pp.153~187 (2018), 동유럽발칸연구소[DOI]
  6. 박찬주, "대통령긴급조치와 위헌선언", 인권과 정의, (421), pp.26~46 (2011), 대한변호사협회[DOI]
  7. 윤진수, "위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부 - 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824ﾠ판결 -", 민사법학, 81, pp.93~154 (2017), 한국민사법학회
  8. 이재승, "라드브루흐 공식", 법철학연구, 7(1), pp.99~120 (2004), 한국법철학회
  9. 이황희, "결정해설집" (2014), 헌법재판소
  10. 이황희, "헌법개정에 대한 위헌심사", 헌법논총, 24, pp.45~104 (2013), 헌법재판소
  11. 이황희, "벨기에의 헌법재판제도", 성균관법학, 31(2), pp.1~32 (2019), 법학연구원[DOI]
  12. 임종훈, "영국에서의 의회입법에 대한 사법적 통제 -2000년 인권법 시행 이후의 변화토", 세계헌법연구, 16(3), pp.833~854 (2010), 세계헌법학회한국학회
  13. 장영수, "헌법주석서 Ⅳ" (2010), 법제처
  14. 정연주, "헌법 제29조 제2항에 대한 헌법소원", 헌법학연구, 5(2) (1999)
  15. 정연주, "긴급조치에 대한 심사 관할권과 유신헌법 제53조의 위헌성", 헌법학연구, 20(3), pp.241~281 (2014), 한국헌법학회
  16. 한상희, "통치행위와 긴급조치: 그 사법심사의 문제", 민주법학, 0(59), pp.11~40 (2015), 민주주의법학연구회[DOI]
  17. 한수웅, "주석 헌법재판소법" (2015), 헌법재판소 헌법재판연구원
  18. 한수웅, "헌법학" (2018), 법문사
  19. Alexy, Robert, "법의 개념과 효력" (2007), 고려대학교 출판부
  20. Cappelletti, Mauro, "현대헌법재판론" (1989), 법문사
  21. Montesquieu, C. L. S., "법의 정신 Ⅰ" (1990), 일신서적
  22. Fredman, Sandra, "인권의 대전환" (2009), 교양인
  23. Adams, Maurice, "Constitutional Review by the Judiciary in the Netherlands: A Matter of Politics, Democracy or Compensating Strategy?", ZaöRV, 66 (2006)
  24. De Poorter, Jurgen C. A., "Constitutional Review in the Netherlands: A Joint Responsibility", Utrecht Law Review, 9(2) (2013)
  25. De Visser, Maartje, "Constitutional Review in Europe: A Comparative Analysis" (2015), Hart Publishing
  26. De Vries, Ubaldus, "A Dutch Perspective: The Limits of Lawful Euthanasia", Annals of Health Law, 13(2) (2004)
  27. De Werd, Marc, "Judicial Control: Comparative Essays on Judicial Review" (1995)
  28. Ferreres Comella, Victor, "The European Model of Constitutional Review of Legislation: Toward Decentralization", International Journal of Constitutional Law, 2(3) (2004)
  29. Fröhlich, J., "Topics of Hungarian Constitutionalism", Tijdschrift voor Constitutioneel Recht, (4) (2012)
  30. Gardbaum, Stephen, "The New Commonwealth Model of Constitutionalism", The American Journal of Comparative Law, 49 (2001)
  31. Geertjes, Gert Jan, "An Unamendable Constitution?: Unamendability in Constitutional Democracies" (2018), Springer
  32. Grimm, Dieter, "Constitutional Adjudication and Democracy", Israel Law Review, 33 (1999)
  33. Pap, András L., "Democratic Decline in Hungary: Law and Society in an Illiberal Democracy" (2018), Routledge
  34. Roznai, Yaniv, "Unconstitutional Constitutional Amendments: A Study of the Nature and Limits of Constitutional Amendment Powers", PhD, Economics and Political Science, pp.2014
  35. Sonnevend, Pál, "Constitutional Crisis in the European Constitutional Area: Theory, Law and Politcs in Hungary and Romania" (2015), Hart Publishing
  36. Téglási, András, "Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie: Europäische Parameter in Zeiten politischer Umbrüche?" (2017), Böhlau Verlag
  37. Tushnet, Mark, "Taking the Constitution Away from the Courts" (1999), Princeton University Press
  38. Tushnet, Mark, "Alternative Forms of Judicial Review", Michigan Law Review, 101 (2003)
  39. Tushnet, Mark, "Non-Judicial Review", Harvard Journal on Legislation, 40(2) (2003)
  40. Tushnet, Mark, "Comparative Constitutional Law" (2011), Edward Elgar
  41. Varju, Márton, "Constitution for a Disunited Nation: On Hungary’s 2011 Fundamental Law" (2012), Central European University Press
  42. Venice Commission, "Opinion on Three Legal Questions arising in the Process of Drafting the New Constitution of Hungary, CDL-AD(2011)001", ~
  43. Waldron, Jeremy, "Judicial Review and the Conditions of Democracy", The Journal of Political Philosophy, 6(4) (1998)
  44. Waldron, Jeremy, "Law and Disagreement" (1999), Oxford University Press
  45. Waldron, Jeremy, "The Core of the Case against Judicial Review", The Yale Law Journal, 115(6) (2006)

관련 논문AI추천

입법통제에 있어서 헌법재판의 기능적 한계표명환유럽헌법학회 · 유럽헌법연구2020 · 제32호헌법문언에 반하는 헌법해석이황희사단법인 법조협회 · 법조2019 · 제68권 제5호위헌적 헌법개정에 대한 사법심사의 가능성유은정법학연구원 · 법학논총2022 · 제52권 헌법재판에 있어서 입법형성의 자유와 한계표명환법과정책연구원 · 법과정책2020 · 제26권 제1호국가의 기본권개입의 한계와 정당성 심사표명환법과정책연구원 · 법과정책2016 · 제22권 제3호명령 규칙에 대한 헌법재판소의 규범통제 필요성 및 가능절차 - 법률의 위헌여부심판에서 명령 규칙에 대한 규범통제를 중심으로 -손상식법학연구원 · 법학논고2014 · 제47호

이 간행물의 다른 논문 (4건)

기본권 제약 개념 확장을 통한 헌법 제37조 제2항의 해석허완중pp. 5-60개인정보자기결정권에 관한 검토노현숙pp. 109-140혐오표현의 규제에 대한 인권법적 고찰 - 국제조약상 입법화 의무를 중심으로한위수pp. 141-200다수결원칙의 근거와 가중다수결 근거규정에 대한 축소헌법해석의 당위성박찬주pp. 201-272
원문 보기