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공직선거법 제251조에서 비방행위의 검토 – 후보자비방죄의 일부 위헌결정(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2023헌바78)을 토대로 –

Die Überprüfung des Tatbestandes nach § 251 des koreanischen Amtswahlgesetzes im Rahmen der höchstrichterlichen Entscheidung 2023Hun-Ba78 vom 27.06.2024

김아름솔
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2024.12|홍익법학 (Journal of hongik law review)|제25권 제4호|pp. 189-222|DOI 10.16960/jhlr.25.4.202412.189

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후보자비방죄선거의 공정성공직선거법 제251조정치적 의사형성의 자유선거형법의 보호법익민주주의수호형법§251 des koreanischen AmtswahlgesetzesGegen Wahlkandidaten gerichtetes Verächtlichmachenordnungsgemäßer Ablauf der WahlenFreiheit auf die politische WillensbildungScutzgut des modernen WahlstrafrechtsDemokratiescutzstrafrecht
주제분류법학

초록

공직선거법의 규정이 선거운동의 자유를 지나치게 제한한다는 문제의식은 제251 조에 따른 후보자비방죄에서도 꾸준히 제기되었다. 이에 따라 헌법재판소는 지난두 차례의 헌법소원을 거쳐 최근 2024년 6월 27일 선고된 2023헌바78 전원재판부결정을 통해 부분 위헌결정을 내렸다. 다만 전체 위헌선언이 아님에도 사실을 적시한비방행위는 선거운동의 맥락에서 자유로운 선거운동의 범위에 속할 수 있다고 함으로써 심사대상이었던 ‘후보자가 되고자 하는 자’뿐만 아니라 후보자에 대한 비방행위의 불법성에도 같은 의문이 남아 후보자비방죄 자체의 존재 목적까지 모호해졌다. 따라서 후보자 등의 명예를 보호하는 동시에 후보자에 대한 올바른 정보를 유권자에게 제공하여 넓은 의미에서 선거의 공정성을 확보한다는 입법목적에 맞추어 가벌적인 비방행위를 재정립할 필요가 있다. 먼저 기존 판결례들은 가벌적인 행위를 해석하는 데 있어 유사한 구성요건표지 및 보호법익의 내용을 가진 명예훼손죄의 법리를원용해 왔다. 하지만 후보자비방죄의 구성요건은 사실을 적시하여 이미 기수에 이르는 명예훼손 구성요건과 달리 비방행위가 이루어져야 비로소 행위가 완성이 된다는점에서 구성요건이 완전히 동일하게 해석되어서는 안 된다. 특히 이러한 비방으로부터 보호하려는 것은 후보자 등의 명예뿐만 아니라 선거결정을 위한 유권자의 올바른판단이라는 점을 전제하는 헌재 2023헌바78 결정은 사실적시 행위의 제한을 후보자의 공직 적합성에 대한 유권자의 자유로운 정보 취득을 위해 최소화해야 하며, 공익에기여하지 않는 사생활 들추기와 같은 과도한 비방행위만이 처벌되어야 한다고 설시한다. 다만 이러한 결정 근거에 나아가 후보자비방죄를 통한 법익 보호를 정확히실현하기 위해서는 적시사실의 내용이 꼭 사생활에 국한될 필요는 없고 유권자의의사형성에 방해가 될 만한 내용으로 제한하여 적어도 선거결정에 결정적이지 않은사소한 사실의 공표는 처벌 대상에서 배제해야 하며, 후보자를 비하하고 유권자의의사형성을 조작하려는 목적성⋅능동성⋅계획성이 입증되지 않는 한 공익에 해당한다고 하여 기존의 위법성조각사유를 새로이 해석할 필요가 있다. 또한 향후 후보자비방죄의 개선된 적용을 위해 유권자의 올바른 의사형성이라는 보호목적에 맞추어기존의 전파가능여부 대신 유권자가 직접 인식할 수 있을 정도로 공연성을 제한해석해야 하며, 비방의 시기 또한 해당 선거의 당락에 영향을 줄 수 있는 시기에해당하는지를 사안마다 검토해야 한다. 특히 후보자비방죄에서 추구하는 것은 자유를 토대로 한 넓은 의미의 선거공정성 확보이므로, 유권자에게 도움이 될 만한 정보만을 선별하여 제공하려는 후견적 태도에서 벗어나 선거인이 성숙한 시민의식을 펼치는 정치적 토론의 장을 뒷받침하는 데 형벌개입이 이루어지는 것이 현대의 민주주의를 올바르게 수호하는 방식임을 유념해야 한다.

Abstract

Wie bei anderen Strafvorschriften des koreanischen Amtswahlgesetzes ist auch bei Verächtlichmachung der Wahlkandidaten gem. §251 umstritten, ob dadurch die Freiheit der politischen Willensäußerung unverhältnismäßig eingeschränkt wird. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof kürzlich erklärt, diese Vorschrift sei teilweise verfassungswidrig, sofern sich das Verächtlichmachen gegen denjenigen richtet, der zu kandidieren beabsichtigt. Sein Hauptargument, dass es sich dabei nicht um eine Beeinflussung des ordnungsgemäßen Wahlablaufs, sondern um eine zulässige Wahlkampfsart handele, lässt jedoch die Frage offen, warum die Verächtlichmachung auch gegen Kandidaten überhaupt unter Strafe gestellt wird. Daher ist nun zu klären, welche Verächtlichmachung gegen Kandidaten bestraft werden darf, um den Schutzzweck des §251 genau zu erfüllen. Da sich dieser Tatbestand nicht nur auf den Ehrenschutz des Kandidaten, sondern auch auf die Gewährleistung der freien und unbehinderten Willensbildung zur Wahlentscheidung der Wähler bezieht, lässt sich zunächst feststellen, dass die Bekanntgabe einer Tatsache enger auszulegen ist als üble Nachrede gem. §307 des koreanischen StGB. Strafbar wäre demnach lediglich die Verächtlichmachung, die nicht dem öffentlichen Interesse dient. Zudem ist zu prüfen, ob der Inhalt der bekanntgegebenen Tatsache geeignet ist, die freie Willensbildung der Wähler zu beeinträchtigen. Dabei ist es unerheblich, ob die Tatsache das öffentliche oder private Leben des Kandidaten betrifft. Ein öffentliches Interesse als Rechtfertigungsgrund ist dann abzulehnen, wenn der Täter in böswilliger Absicht die Ehre des Kandidaten berührt und zugleich die politische Willensbildung der Wähler gezielt manipuliert. Allerdings ist hierbei die öffentliche Bekanntgabe wahrheitsgemäßer Tatsachen über die Kandidaten, wie z. B. die medizinische Vorgeschichte oder die sexuelle Orientierung, auch zum Zwecke des Rechts auf Information weiterhin zu bestrafen. Angesichts der Besonderheiten des Wahlumfelds sollte der Begriff der öffentlichen Bekanntgabe nicht davon abhängen, ob die Tatsache im weiteren Sinne verbreitet werden kann, sondern vielmehr davon, ob sie für die Wählerschaft unmittelbar wahrnehmbar ist. Schließlich ist mithilfe des §264 des österreichischen StGB zu beachten, ob diese Verächtlichmachung zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgte, zu dem ein Gegenargument nicht mehr wirksam verbreitet werden konnte und damit die Willensbildung der Wähler beeinflusst werden könnte. Voraussetzung für ein sog. Demokratieschutzstrafrecht ist vor allem, die freie Willensbildung und –entfaltung der heutigen mündigen Wählerschaft zu ermöglichen, ohne diese durch staatliche Selektion vermeintlich nützlicher Informationen zu bevormunden.

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