신분위장수사 특례 규정에 대한 비판적 검토 - 신분비공개·신분위장수사의 본질 및 적용범위를 중심으로 -
A Critical Review of Special Rule on the Undercover Investigation- Focus on the nature and scope of identity disclosure and disguise investigation -
윤소현
초록
최근 ‘딥페이크 성착취물’ 제작·유포에 대한 대응책의 일환으로 아동·청소년 성보호에 관한 법률상 디지털 성범죄에 대한 수사 특례인 신분비공개수사·신분위장수사 제도를 확대 적용하는 등의 입법적 노력이 진행되고 있다. 그러나 위 제도는 신생 범죄인 디지털 성범죄에 대처하기 위하여 급하게 도입되었기 때문에 제도의 본질 및 유사 개념인 함정수사와의 구별이 모호하다. 본고에서는, 신분비공개수사·신분위장수사 제도의 본질 등에 관한 문제를 다음과 같이 분석하였다. 첫째, 신분비공개수사·신분위장수사의 본질은 ‘잠입’ 내지 ‘접근’이다. 즉, 범죄현장 내지 범인으로 추정되는 자들에게 접근하는 것이다. 둘째, 신분비공개수사·신분위장수사와 함정수사는 별개의 수사방법이다. 전자는, 이미 일어난 범행이나 계속되는 범행에 있어서 신분을 비공개하거나 위장하여 범인에게 접근, 범인 추적 및 증거수집을 하기 위한 수사방법이다. 후자는, 범죄적 성향이 있어 적발되지 않은 범죄가 다수 있는 것으로 보이는 자에 대하여 처벌 가능한 범행을 인지하기 위한 것이다. 만약 함정수사가 되었을 경우에는 범의유발형은 당연히 위법하거니와 기회제공형 함정수사가 된 경우에도 신분비공개수사·신분위장수사의 수사의 목적 및 대상에서 벗어난 것이므로 위 수사로 범행이 유도된 자를 입건·형사처벌해서는 안 된다. 셋째, 신분비공개수사와 신분위장수사의 차이점은 전자는 소극적인 묵비·부인이고, 후자는 적극적인 신분위장으로서 수단에 차이점이 있다. 넷째, 신분비공개수사·신분위장수사는 사실 함정수사보다는 감청과의 관계가 더 문제가 된다고 생각한다. 사실상 감청의 성격을 띄거나 통신비밀보호법상 엄격한 요건하에 제한적으로 허가되는 감청제도를 잠탈할 우려가 있기 때문이다. 이러한 점에서 양자는 강제수사 내지 강제수사에 준하는 성격을 가진 것이어서 반드시 외부적인 통제방법이 있어야 한다. 다섯째, 청소년성보호법상 디지털 성범죄에 대한 수사 특례인 신분비공개수사·신분위장수사 방법을 바로 범죄 일반에 적용하는 것은 무리가 있다. 디지털 성범죄의 특성을 고려하여 도입된 수사방법이고, 함정수사와의 관계 정리 등의 문제가 남아 있기 때문이다. 여섯째, 입법론적으로는 ① 범죄 일반에 적용될 수 있는 신분비공개수사·신분위장수사를 도입할 때에는 청소년성보호법상의 그것을 그대로 적용하지 말고 범죄 일반에 적절하고 보편타당하게 적용될 수 있는 수사방법에 대한 연구·논의를 통하여 새로운 개정안을 만들어 도입하여야 한다. ② 신분비공개수사·신분위장수사와 함정수사가 별도의 제도임을 명확히 하고 신분비공개수사 등에서 필요불가결하게 기회제공형 함정수사가 병행되어야 할 필요가 있을 경우에는 위 함정수사를 허가할 수 있는 요건·절차가 도입함이 바람직하다. ③ 신분비공개수사, 신분위장수사, 함정수사 등 강학상, 실무상 혼선이 생길 수 있는 제도에 대하여는 명확한 정의 및 적용범위에 관한 규정을 두는 것이 바람직하다.