사해행위의 판단 기준에 관한 시론(試論)
Debtor’s fraudulent transfer of property: A new understanding
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초록
채권자취소권(민법 제406조)에 관한 학설과 판례의 현황은 주지하는 바와 같이 만족스럽지 않다. 특히 통설 그리고 판례의 일반론이 사해행위 판단을 위해 사용하는 이원적 기준, 즉 객관적 사해성으로서 채무자 무자력의 창출·강화 및 주관적 사해성으로서 채무자의 인식은 현재 재판례에서 행해지고 있는 실제 사해행위 판단과 현저하게 괴리되어 있다. 이러한 괴리는 의식되지 않는 경우도 빈번하며, 이를 해명하거나 정당화하려는 시도도 좀처럼 발견되지 않는다. 이러한 괴리의 원인은 1990년대 후반 사해행위 취소 사건의 폭발적인 증가에 상응해 판례가 일본의 상관관계설적 재판례로부터 영향을 받았음에도 불구하고, 학설과 법원은 이 사실을 충분히 인지하고 있지 못하고 있었다는 사실에 있다. 이러한 괴리를 해소하기 위해서는 사해행위 판단 기준을 새로이 해석할 필요가 있다. 이를 위해 ① 객관적 사해성을 취소의 효력을 받는 채권자의 피보전채권 만족을 저해하는 집행 가능 재산의 감소라고 이해하고, ② 주관적 사해성을 채무자의 인식과 의욕으로 파악하되 인식으로 의욕이 추정되는 것으로 설명하며, ③ 채무자의 법률행위와 다른 사정이 결합하여 사해적 결과가 발생하는 간접적 (객관적) 사해성의 개념을 인정한다. 이러한 새로운 접근에 의해 종래 재판례는 이제 일관성 있게 분석·해명될 수 있다.
Abstract
The state of affairs concerning the Paulian claim which represents an offspring of the actio Pauliana in ius commune is not very satisfying. One of the causes lies in the emerging discrepancy between law in books and law in action. Doctrine has analyzed the claim’s one condition, a fraudulent transfer of property, into two elements, that is debtor’s over-indebtedness and his/her awareness of it. Case law also follows it at least verbally. However, a close reading of decided cases shows another picture. Here the courts take various circumstances into account in line with Japanese case law. This discrepancy has not even come to mind for many lawyers. To cope with this situation, a new approach of understanding is needed. First, the criterion of over-indebtedness has to be replaced with debtor’s reducing attachable property and hereby harming payment for the contesting creditor(s). Second, the consilium fraudis is not limited to the debtor’s awareness of insolvency, but includes also his/her intention of harming creditor(s), which is though presumed from the former. Third, harming the contesting creditor(s) can occur indirectly, that is, by a transfer of property combined with other circumstances. This new approach explains the case law more consistently than dominant doctrine.
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