허용구성요건착오에 관한 입법론의 제안
A Legislative Suggestion about Corpus Delicti Mistake
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초록
현재까지 허용구성요건착오의 법적 효과에 대하여 학계에서 많은 논의가 있어 왔지만, 명확한 답은 제시되지 못하고 있다. 필자는 이러한 문제점에 착안하여 허용구성요건착오의 법적 효과에 대하여 기존의 논의를 검토하여 합리적인 해결방안을 모색하고자 하였다. 이를 위하여 우선적으로 주관적 정당화요소의 존부에 따른 착오형태들을 비교･분석하여 그 법적 효과의 타당성을 검토하였다. 즉 오상방위와 직･간접적으로 관련되는 우연방위 등의 법적 효과를 검토하여 허용구성요건착오에 빠진 행위자에 대한 합리적인 형사책임의 범위를 도출하고자 하였다. 그 결과 필자는 불법의 평가는 행위반가치와 결과반가치를 함께 고려하지만, 행위로 표출되는 행위자의 내면적 요소가 형법적 평가의 중요한 표지가 된다는 점에서 고의에 대응하는 주관적 정당화요소가 존재하기 때문에 법적용의 측면에서 구성요건착오의 유추적용설이 타당하다고 생각된다. 즉 우연방위 등에서 객관적 정당화요소는 존재하지만 주관적 정당화요소가 결여되어 있어 행위자의 내면적 요소로서 범죄에 대한 고의가 존재하기 때문에 객관적으로 결과발생이 불가능하더라도 기본적으로 불능미수범의 법적 효과가 적용되어야 한다는 논리가 타당하다면, 역으로 객관적 정당화요소가 부존재하지만 행위자의 내면적 요소로서 고의에 대응하는 주관적 정당화요소가 존재하는 오상방위 등의 착오형태는 행위자에게 유리한 법적 효과가 적용되는 것이 죄형법정주의에 부합하는 방안이라고 생각된다. 따라서 필자는 허용구성요건착오에 빠진 행위자에게 주관적 정당화요소가 존재하기 때문에 “in dubio pro reo” 원칙에 입각하여 구성요건착오를 유추적용하는 형법적 평가가 타당하다고 생각된다. 즉 오상방위자는 정상의 주의를 태만함으로 인하여 정당방위상황으로 오인하여 결과를 발생시킨 경우이므로 과실범의 비난은 가능할 것이다. 그리고 이러한 오상방위자가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 현행 형법 제21조 제3항의 규정을 적용하는 것이 바람직할 것이다. 이에 따라 형법 제13조의 규정과 제21조 제3항의 규정이 함께 적용되는 입법론을 제안하고자 한다. 예컨대 현행 형법 제21조(정당방위)의 규정과 연관하여 제21조2(오상방위)의 규정을 신설하여 제1항 “착오로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 그 착오에 과실이 있고 과실범의 처벌규정이 있는 때에는 예외로 한다.” 그리고 제2항 “전조 제3항의 규정은 본조에 준용한다.”라고 입법하면 허용구성요건착오와 관련하여 오랫동안 제기되었던 학계에서의 논란과 형사실무에서의 고민도 함께 사라지게 될 것이다.
Abstract
Although there has been lots of discussion about legal effect of corpus delicti mistake, we couldn’t have a clear answer to it. Being inspired by this problem, I tried to reasonably solve the problem of legal effect of corpus delicti mistake, by reviewing existing discussion. To do this, above all I studied the validity of its legal effect, compared with forms of mistake by whether or not there is a subjective justifying constituent. That is to say, studying legal effects of accidental defense which is related directly or indirectly, I tried to draw a scope of reasonable criminal liability about an agent who believes corpus delicti mistake. As a result, I think that analogical interpretation of corpus delicti mistake is valid because there exists a subjective justifying constituent which responds to intention in that whether or not it is legal should be considered with both act-oriented -value and effect-oriented-value, but internal factors of an agent which is expressed by action might be an important indicator about legal assessment. That is to say, if basically we should apply such a legal logic as inability of a would-be criminal despite impossibility of an effect because there is no criminal intention as an internal element of an agent; without a subjective justifying constituent and with an objective justifying constituent like an accidental defense, the reverse could also applies; without an objective justifying constituent and with a subjective justifying constituent like a mistaken defense, so in this case I think that under the principle of nulla poena sine lege : the principle of legality, we should give the benefit to an agent. Therefore I think that under the principle of “in dubio pro reo”, it is reasonable to apply analogical interpretation of corpus delicti mistake, because there exists a subjective justifying constituent to an agent who believes corpus delicti mistake as permitted. That is, since an agent of mistaken defense, mistaking it as justified situations, committed a crime by not paying one's normal attention, criminal negligence, or an offense committed through negligence, could be to blame for it. And if this agent of mistaken defense commits a crime due to terror, fright, agitation or embarrassment during nighttime or under insecure states, it will be desirable to apply the existing Criminal Law article 21 item 3 to that case. So I suggest that we should apply the existing Criminal Law article 13 and article 21 item 3 to that case at the same time. For instance That is, regarding the existing Criminal Law article 21, by enacting a new one; Article 21-2, in item 1, “When an act is done under lack of understanding a constituent as a criminal element because of mistake, it shall not be punished. But if one commits a mistake, there is one’s negligence and there is punishment code, it shall be punished.” And in item 2, “Previous item 3 shall apply considerably.”, Regarding corpus delicti mistake as permitted, arguments in academic circles and problems in practical affairs could be solved.
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