낙태죄의 구조와 문제점 - 독일형법에서의 낙태죄 규제와의 비교를 중심으로 -
The Structure and Problems of Abortion - Focused on the Comparison of the Regulation of Abortion in German Criminal Law
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초록
태아의 생명은 그 자체로 형법에 의하여 충분한 보호가 필요한 법익임에 틀림이 없다. 따라서 산모라 하더라도 자신이 잉태한 태아를 제거하는 행위가 제한 없이 허용될 수는 없다. 다만 태아를 잉태한 산모의 입장에서는 태아에 대해서 가지게 되는 무한정의 책임 등 이해관계에 의해서 특별한 허용가능성이 고려될 수 있을 뿐이다. 독일 연방헌법재판소가 이미 확인한 바와 같이 태아의 생명은 형법적 보호에서 배척되는 부분이 인정되어서는 안 되고, 특별한 경우에 예외적으로 그 침해가 허용될 수 있을 뿐이어야 한다. 법익침해에 대한 예외적 허용범위는 시대와 환경에 따라 구체적으로 규명되어야 할 문제이므로, 낙태죄의 허용범위에 대한 구체적 논의는 태아의 생명보호에 관한 형법의 보호범위를 명확하게 정립함으로써 시작할 수 있다. 형법은 지금까지 태아의 생명이라는 법익을 너무 가벼이 평가하여 낙태죄에 대한 법정형을 매우 낮게 규정하고 있다. 낙태죄에 대한 낮은 법정형은 낙태죄의 허용범위를 부당하게 확대시킬 위험을 내포하게 된다. 또한 낙태죄의 기본적 구성요건은 동의낙태죄에 한정하고, 이보다 불법이나 책임이 경미한 자기낙태죄는 감경적 구성요건으로 구성해야 한다. 이는임부의 자기결정권에 대한 법적 가치를 높이 평가하는 방법이기도 하다. 일반적으로 낙태는 업무자에 의해서 이루어지지만 업무자가 아니라고해서 감경해서 처벌할 이유를 찾을 수 없다. 따라서 동의낙태죄 이외에가중처벌해야 하는 업무상낙태죄를 추가로 인정할 필요는 없다. 오히려필요한 것은 동의낙태죄의 법정형을 상향해야 한다. 마지막으로 낙태죄의목적이 태아의 생명보호에 있다면 태아의 생명에 대한 침해 여부는 불법내용에서 그 차이를 인정해야 한다. 즉 낙태죄에서는 그 미수를 특별히처벌할 필요가 있다. 이를 통하여 기본범죄인 낙태죄가 미수인 경우에 낙태치사상죄의 성립 여부에 관한 학설의 다툼도 종식시킬 수 있다.
Abstract
The life of the fetus must be in itself a legal interest that requires sufficient protection under criminal law. Therefore, even a mother cannot be allowed to remove her fetus without restriction. However, from the point of view of the mother who conceived the fetus, special acceptability can only be considered by her interests, such as unlimited responsibility for the fetus. As already confirmed by the German Federal Constitutional Court, the life of the fetus should not be recognized as being ostracized from criminal protection, and in special cases, the infringement can only be permitted. Since the scope of exceptional permission for infringement of legal interests should be identified in detail according to the times and circumstances, specific discussions on the scope of permission for abortion can begin by clearly establishing the scope of protection of the criminal law on the life protection of fetuses. Criminal law so far has so lightly assessed the legal interest of fetal life that it sets a very low legal penalty for abortion. Low court sentences for abortion pose the risk of unfairly expanding the permissible range of abortion. In addition, the basic component of abortion should be limited to the crime of consenting abortion, and the crime of self-abortion, which is less illegal or responsible, should be composed of the sensitive component. It is also a way to appreciate the legal value of the right to self-determination of pregnant women. Abortion is usually done by the person in charge, but there is no reason to reduce the number of people who are not in charge and punish them. Therefore, it is not necessary to recognize additional work-related abortion charges that are subject to additional punishment in addition to the crime of consent abortion. On the contrary, what is necessary is to raise the legal penalty for abortion in consent. Finally, if the purpose of abortion is to protect the life of the fetus, whether or not it violates the life of the fetus should be acknowledged in the illegal content. In other words, the attempted abortion needs to be specially punished. By doing so, if the basic crime of abortion is attempted, the dispute over the establishment of the crime of abortion can also be ended.
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