형사소송에서의 증거동의

형사소송법 제318조 제1항이 규정하고 있는 증거 동의의 본질과 대상과 관련하여 몇 가지 학설이 첨예하게 대립하고 있는바, 그 중 반대신문권 포기설이 다수설이며 판례도 표면적으로는 그러한 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 반대신문권 포기설에 의할 때에는 증거동의는 전문법칙에 의하여 증거능력이 제한되는 전문증거에 대하여만 적용되는 제도이므로 그 대상 역시 진술 증거에 한정되어야 하며 형사소송법에 규정된 ‘물건’은 입법상 과오가 된다. 그러나 형사소송법 입법 과정을 살펴보아도 처음에‘물품’이라고 초안하였던 것을 ‘물건’으로 고쳐 입법할 정도로 물건이 명백히 증거동의의 대상이 되는 것으로 인식하고 있었으므로 이를 단순히 ‘과오’라고 치부하는 것이 무리일 뿐만 아니라 달리 증거동의가 전문증거만을 대상으로 한다는 근거가 전혀 없다. 또 다른 학설인 증거능력 및 증명력 인정설 역시 형사소송법상 ‘증거로 할 수 있다’는 규정의 의미인 증거능력을 넘어 증거동의에 의해 증명력까지 좌우한다고 해석한다는 점에서 적절치 않다고 보인다. 오히려 전문증거가 아니면서도 절차상 경미한 하자나 위법으로 인하여 증거능력이 부인되는 증거에 대하여는 엄격한 제한하에 증거동의라는 제도를 활용하면 당사자의 권익에 손상을 주지 않으면서도 실체적 진실발견이라는 형사소송상의 또 다른 중요한 목표 달성에 크게 도움이 되리라고 생각된다는 점에서 처분권설이 옳은 것으로 보이며 판례의 입장도 심층적으로 분석해 보면 그와 같은 취지라고 해석된다. 따라서 전문증거만이 증거동의의 대상이 된다는 종래의 극단적 사고에서 벗어나 널리 증거능력이 제한되는 증거 중에서 당사자의 증거동의에 의해 증거능력을 회복할 수 있는 증거가 어느 범위까지 인지에 대한 구체적이고도 심도 깊은 연구가 필요하다고 생각된다.