제재처분과 위반행위 - 행위귀속과 귀책사유의 구별 -
Verwaltungssanktion und Verstoßtat - Unterscheidung zwischen Handlungszurechung und Verschuldensgrund -
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행정법의 규율대상인 행정작용 중 사실행위, 명령행위(의무부과ㆍ권리제한), 규칙제정행위(행정입법)는 형사법과 다른 행정법의 특성이 인정될 수 있으나, 행정법상 의무 위반에 대한 ‘제재처분’은 ‘범죄에 대한 형벌 부과’라는 형사법과 본질적⋅구조적으로 동일하다. 제재처분은 행정상 강제, 시정명령, 위험방지 및 위해제거를 위한 경찰조치, 허가의 ‘직권취소’와 ‘철회’와 구별되어야 한다. 근대 형법 이론이 형벌이 아니라 그 요건인 ‘범죄’에 초점을 맞추어 개혁을 이루었듯이, 행정제재에서도 ‘제재처분’에서 벗어나 ‘위반행위’에 초점을 맞추어, 형법상 구성요건, 위법성 및 책임성과 같이, 위반행위의 성립요건들을 검토하여야 한다. 위반행위의 첫 번째 성립요건은 행위귀속의 문제이다. 즉, 실제행위자의 행위가 법률상 의무주체인 영업자⋅사업자의 행위로 평가받아야 하는 것이다. 현행법상 일반적인 행위귀속은 법률상 의무주체의 ‘행위지배’와 ‘예견가능’을 근거로, 피용인, 지배인, 대리인의 행위가 의무주체의 행위로 귀속되는 것이다. 대상판결에서는 이러한 일반적 행위귀속을 전제로 위반행위를 인정한 반면, 원심판결은 일반적 행위귀속을 부정하였다. 대상판결의 결론에는 찬성할 수 있다. 제재처분의 위반행위에 관하여 일반적 행위귀속을 인정한 다수의 판례가 확인된다. 그러나 동의할 수 없는 것은 대상판결과 이러한 판례들이 모두 그 논거로 다음과 같이 설시하고 있는 점이다. 즉, “행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로(A), 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고(B), 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(C).”고 한다. 위 B부분은 일반적 행위귀속에 해당하는 것으로 타당성을 인정할 수 있으나, A부분과 C부분은 비판되어야 한다. A부분에 관하여, 제재처분이 행정법규 위반이라는 ‘객관적 사실’에서 출발하는 것은 맞지만, 그것만으로 충분하지 않고, 누구의 위반‘행위’로 귀속되어야 한다. 행정법규 위반이라는 ‘객관적 사실’을 강조하게 되면 제재처분을 경찰조치와 혼동할 우려가 있다. C부분은 일반적 행위귀속의 관점을 귀책사유의 문제로 잘못 파악함으로 말미암아, ‘위반자’에게 고의⋅과실이 없어도 제재처분을 할 수 있다는 논리를 편 것이다. 대법원 판례는 1970년부터 2021년까지 50년 넘게 변함없이 ‘특별한 규정이 없는 한, 고의나 과실을 요하지 아니한다.’고 판시하여 왔다. 가산세, 과태료, 등록취소⋅영업정지, 과징금 사건 등으로 분류할 수 있다. 과태료와 가산세에 관한 판례를 제외하고는, 거의 모두 일반적 행위귀속이 인정되고 그 귀속상황과 실제행위에 대한 귀책사유가 인정되는 사안들이다. 따라서 고의⋅과실이 요구되지 않는다는 판시는 傍論에 불과하다. 가산세에 관해서는 세법상 의무가 납세자의 ‘보편적’ 의무이기 때문에, 개별사안에서 고의가 결여되었더라도 원칙적으로 주의의무 위반으로 과실이 성립하는 것으로 볼 수 있고, 이러한 의미에서 고의⋅과실이 필요 없다는 판례들을 이해할 수 있다. 과태료에 관한 판례는 1970년부터 2000년까지 계속되었으나, 이미 2007년 제정된 「질서위반행위규제법」 제7조에 의해 폐기되었으므로, 이제 제재처분에 대하여도 ― 傍論에 불과하였던 ― 판례가 마땅히 수정되어야 한다. 판례가 예외적으로 인정하여 온 ‘정당한 사유’는 헌법상 적법절차 및 책임주의 원칙의 구현이다. 상대방에게 증명책임을 부담시키는 ‘정당화 사유’에서 한 단계 발전시켜, 위반행위의 성립요건으로 귀책사유(고의⋅과실)가 요구되어야 한다. 「행정기본법」의 제재처분에 관한 규정(제22조 등)에 귀책사유를 명문화하는 것이 간명한 해결책이다. 행정청의 조사 능력의 한계를 근거로 한 반론에 대하여는, 귀책사유의 증명 정도를 일정한 정도 완화하여 정황증거로써 증명이 가능하도록 하고, 현재 개발되고 있는 ‘인공지능’을 이러한 정황증거 수집에 활용하는 것으로 대처할 수 있다. 결론적으로, 행위귀속과 귀책사유(책임귀속)는 구별되어야 한다. 이것이 체계적이고 인간중심적인 제재처분 이론의 출발점이다!
Abstract
Die Verwaltungssanktion ist im Wesentlichen und strukturell ähnlich wie die Auferlegung einer Strafe für ein Verbrechen nach dem Strafrecht. Sie muß deshalb von dem Verwaltungszwang, der Korrekturanordnung, der polizeilichen Maßnahmen sowie der Rücknahme und Widerruf der Genehmigung unterschieden werden. Genauso wie sich das moderne Strafrecht reformiert hat, indem sie sich auf die Straftat, nicht auf die Bestrafung, konzentriert, muß man sich bezüglich der Verwaltungssanktion, statt auf den Sanktionsverfügung, auf die Verstoßtat konzentrieren und ihre Voraussetzungen, wie die Tatbestand, die Rechtswidrigkeit und die Zurechenbarkeit der Straftat, erörtern. Die erste Voraussetzung für die Feststellung der Verstoßtat ist die Handlungszurechnung Nach geltendem Recht beruft die allgemeine Handlungszurechnung auf der Handlungskontrolle und der Vorhersehbarkeit. Das hier untersuchte Urteil hat die allgemeine Handlungzurechnung bejaht. Dieser Punkt kann zugestimmt werden. Eine Reihe von Präzedenzen hat die allgemeine Handlungzurechnung bestätigt. Kritisiert werden muß jedoch in dem Punkt, daß das Erfordernis des Verschuldensgrundes (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) verneint wurde : die Frage der Handlungszurechnung wurde als die des Verschuldensgrundes mißverstanden. Die Rechtsprechung ist seit mehr als 50 Jahren der Meinung, daß Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht erforderlich für die Verwaltungssanktion sei, es sei denn, es gibt eine besondere Bestimmung. Die Rechtsprechung bezüglich Zusatzsteuer kann unter dem Aspekt der allgemeinen Pflicht der Steuerpflichtigen verstanden und zugestimmt werden. Die bezüglich des Bußgeldes wurde aber 2007 durch das Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten abgeschafft. Daher muß nun die bezüglich der anderen Verwaltungssanktionen überwunden und angeänder werden. Das Erfordernis des Verschuldensgrundes (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) für die Verwaltungssanktion muß, de lege ferenda, in das Verwaltungsgrundgesetz eingefüht werden. Man hat zwischen der objektiven Handlungszurechung und des subjektiven Verschuldensgrund zu unterscheiden. Dies ist der Ausgangspunkt für eine systematische und humanistische Theorie der Verwaltungssanktion!
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