『장사에 관한 법률』과 관습법상의 분묘기지권
The Law of Funeral and the Site Right of Graveyard by Customary Law
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초록
분묘에 의한 국토의 잠식화를 방지하기 위하여 『장사에 관한 법률』은 한편으로 분묘의 설치기간을 제한하고 다른 한편으로는 타인의 토지 등에 설치된 분묘를 토지소유자가 개장할 수 있는 권리를 규정하였다. 이 중 분묘의 설치기간을 제한하는 것은 그 설치기간이 종료된 후 자신의 토지 위에 설치된 조상의 분묘라도 이를 철거하여야 한다는 것을 의미한다. 이는 사적소유권에 대한 과도한 침해의 문제로 될 수 있다. 한편 타인의 토지 등에 설치된 분묘는 『장사에 관한 법률』이 시행된 2001년 1월 13일 이후의 분묘에 한하여 그 개장을 인정하고 있다. 타인의 토지 등에 설치된 분묘는 종래 판례가 인정해 온 관습법상의 분묘기지권에 의해 보호되어 왔기 때문에, 『장사에 관한 법률』이 시행되기 전의 분묘는 규율 대상에서 제외한 것이다. 그러나 타인의 토지 등에 설치된 분묘에 대해서 관습법상의 분묘기지권을 인정하는 것이 타당한 것인지에 대해서는 의문이 있다. 이러한 의문들을 기초로, 본 논문에서는 분묘의 설치기간을 제한하는 『장사에 관한 법률』이 우리 법체계의 기본이념인 소유권 존중의 원칙에 위배될 수 있다는 문제 제기를 하는 한편, 종래 타인의 토지 등에 설치된 분묘를 정당화하는 근거가 되었던 관습법상의 분묘기지권을 비판적으로 검토함으로써 관습법상의 분묘기지권제도를 폐지하고 이를 실정법의 법리에 따라 해결할 것을 제안하였다.
Abstract
To prevent land from being used heavily by graveyard, the law of funeral limits the duration of graveyard existence and allows a landowner to use his or her land ownership to move other’s grave settled in his or her own land. The limitation of graveyard existence is applicable to even a landowner’s graveyard itself. However, it can be a matter to infringe excessively on individual’s land ownership. Meanwhile, a landowner can move grave belongs to others which settled on and after 13th Jan, 2001 as the law of funeral started to act as of the date. Since the grave settled on other’s land had been acknowledged by judicial precedents under the site right of graveyard by customary law, the graveyard settled before 13th Jan, 2001 is not seized by the law of funeral. However, there is an argument if the allowance of the site of graveyard by customary law is reasonable or not. Accordingly, this study is done by making a research into the two problems, that is, the limitation of graveyard existence and the validity of site right of graveyard by customary law.
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