형법해석의 한계 - 해석논쟁을 중심으로 하여 -
Grenzen von strafrechtlichen Auslegungen - Am Beispiel des strafrechtlichen Auslegungsstreit-
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초록
형법해석의 한계를 어떻게 설정할 것인가 하는 문제는 단순히 이론적인 문제에 그치는 것이 아니라 국가형벌권의 적용범위를 결정하는 실천적인 문제에 해당한다. 이는 우리 헌법과 형법이 규정하는 죄 형법정주의 그리고 이의 하부원칙인 유추금지 원칙과 직접 연결되기 때문이다. 형법해석의 한계가 어 디까지인가에 관해, 지난 세기의 90년대 중반 우리 형법학계에서는 논쟁이 전개된 적이 있다. 종래 해 석과 유추의 구별기준으로 인정되어 왔던 ‘법문언의 가능한 의미’에 관해 전개된 이 논쟁은, 그 당시의 가장 수준 높은 형법해석학의 기초 위에서 전개되었는데, 학문적인 논쟁이 드문 우리 법학계에서 볼 때 이례적인 경우라 할 수 있다. 이 논쟁을 통해 형법해석의 한계에 대한 이론적인 수준이 한 단계 올 라섰고, 이 논쟁 이후에도 이 주제에 관해 수준 높은 연구가 계속 진행되었다. 이 글은 그 당시 전개되 었던 논쟁을 정리하는 데 우선적인 목표를 둔다. 특히 신동운ㆍ김영환ㆍ이상돈ㆍ김대휘ㆍ최봉철 교수 사이에서 전개된 논쟁을 치밀하게 분석하는 데 집중하고자 한다. 아울러 형법해석의 한계 기준을 어떻 게 설정할 것인가에 대해, ‘해석학적 모델’에 기초를 두고 있는 필자의 견해를 간략하게 덧붙이고자 한 다. 이 글에서 필자는 ‘법문언의 가능한 의미’와 ‘근거지음의 가능성’, ‘규범원칙’, ‘소극적 의미의 비례성 원칙으로서 과잉금지 원칙’을 형법해석의 한계기준으로 제시하고자 한다. 물론 이러한 기준이 형법해석 의 한계를 설정하는 완벽한 기준이 될 수는 없다고 생각한다. 궁극적으로 형법해석의 한계를 설정하여 달성하고자 하는 유추금지 기획은 - 이상돈 교수가 시사하는 것처럼 - 법관 스스로가 형법해석의 한 계를 준수함으로써만, 다시 말해 ‘내재적’으로만 달성할 수 있을지 모른다. 그런 점에서 유추금지 기획 은 법관이 자발적으로 준수해야 하는 일종의 ‘직업 에토스’라고 말할 수 있을지 모른다.
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