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논문KCI 등재

수사의 개념과 수사권의 헌법적 근거

The Concept of Investigation and the Constitutional Basis of Investigation Rights

김성훈
대검찰청|2022.12|형사법의 신동향 (Contemporary Review of Criminal Law)|제77호|pp. 161-193|DOI 10.23026/crclps.2022..77.005

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강제수사임의수사수사권compulsory investigation고유한 수사예심적 수사광의의 수사right to investigateinherent investigationpreliminary inv estigationinvestigation in a broad sensediscretionary in vestigation

초록

형사절차를 구성하고 사법기구를 조직하는 방식은 전통적으로 대륙식과 영미식의두 가지 방식이 있다. 우리는 일제강점기에 일본을 통해 대륙식의 형사절차가 적용되었고, 사법기구를 조직하는 방식 역시 대륙식에 따라 조직되었다. 그런데 식민지 조선에서는 근대적 형소법이 그대로 적용되지 못하고, 조선형사령에의해 수사기관의 권한이 대폭 강화되어 수사기관이 독자적으로 강제처분을 할 수있었다. 일제강점 기간 동안 이러한 관행이 정착되었고, 식민지의 수사관행은 이후수사개념을 바르게 이해하는데 혼란을 주는 장애물로 작용한다. 해방 후 형사절차의 구성에 있어서는 대륙식 형사절차의 틀을 유지하는 방식으로형소법이 제정되는 반면, 사법기구의 조직에 있어서는 영미식으로 조직되었다. 이런변화는 형사절차의 이해에 영향을 주어 대륙식으로 구성된 형소법을 영미식 관점에서이해하려는 시도가 생겨나게 된다. 이에 더해 예심제도를 폐지하고, 종전에 예심재판이 담당하던 기능은 수사에 포함된다. 이로 인해 검사는 ‘일반적인’ 강제수사권을 부여받게 되지만, 식민지 수사관행에익숙한 나머지 이를 고유한 수사권으로 오해하거나 영미식 관점에서 이를 검사의고유한 권한인 행정권으로 오해하여 우리 헌법질서에 맞지 않는 주장들이 제기된다. 이에 식민지 수사관행과 영미식 해석이 수사개념의 바른 이해에 장애를 일으키는 원인을 살펴보고, 만약 영미식 관점에 따라 검사의 준사법기관성을 부정한다면 우리헌법상 어떻게 수사권의 헌법적 정당성을 도출할 수 있는지 검토하기로 한다.

Abstract

There are traditionally two ways of organizing the criminal process a nd organizing the judicial apparatus: Continental and Anglo-American. C ontinental criminal procedures were applied through Japan during the Ja panese colonial era, and the way judicial organizations were organized was also organized according to the continental style. However, in colonial Joseon, the modern criminal law was not applied as it was, and the authority of the investigative agency was greatly str engthened by the Joseon Criminal Command, so that the investigative a gency was able to independently carry out compulsory disposition. Duri ng the period of Japanese colonial rule, these practices were establishe d, and the colonial investigation practices act as an obstacle that confus es the understanding of the concept of investigation. After liberation, the Criminal Procedure Act was enacted in a way to maintain the framework of the continental criminal procedure in the co mposition of the criminal procedure, while the organization of the judici al body was organized in the Anglo-American style. This change affect s the understanding of criminal procedures, resulting in an attempt to u nderstand the continental criminal law from an Anglo-American point o f view. In addition to this, the preliminary examination system is abolished, a nd the functions previously handled by the preliminary examination trial are included in the investigation. As a result, prosecutors are granted t he ‘general’ compulsory investigative right, but they are accustomed to colonial investigative practices and misunderstand it as an inherent inve stigative right, or from an Anglo-American point of view, misunderstan d it as the prosecutor’s inherent right to administrative power, and argu e that it is not in line with our constitutional order. are raised In this regard, we examine the causes of obstacles to the correct un derstanding of the concept of investigation by the colonial investigation practices and the English-American interpretation, and if we deny the quasi-judicial institution of prosecutors according to the British-Americ an viewpoint, how can we derive the constitutional legitimacy of the in vestigative power under our Constitution? to review.

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