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불이익 재심의 타당성에 대한 검토 - 독일 연방헌법재판소의 2023년 불이익 재심 조항 위헌 결정을 참조하여 -

A study on the feasibility of disadvantage retrial - Refer to the Federal Constitutional Court of Germany’s 2023 decision of the unconstitutional disadvantage retrial clause -

김환권
대검찰청|2024.03|형사법의 신동향 (Contemporary Review of Criminal Law)|제82호|pp. 67-103|DOI 10.23026/crclps.2024..82.003

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일사부재리재심Retrial불이익 재심이중처벌금지 원칙이중위험금지 원칙독일 연방헌법재판소 2023. 10. 31. 결정 - 2 BvR 900/22Disadvantage retrialThe principle for prohibition of double punishmentRule against double jeopardyThe principle of not reopening a settled caseFederal Constitutional Court of Germany BVerfG 31. 10. 2023. - 2 BvR 900/22

초록

최근 불이익 재심의 타당성에 대하여 찬반 논의들이 이어지고 있다. 불이익 재심 허부에 대한세계적인 통일성은 없는데, 2023년에 독일 연방헌법재판소는 일부 불이익 재심 규정이 이중처벌금지원칙에 위배된다는 결정을 하기도 하였다(2023. 10. 31.자 2 BvR 900/22). 불이익 재심이 대한민국 헌법의 이중처벌금지 원칙에 반하는지에 대하여, 대한민국 헌법은 ‘이미처벌 받은 사람’을 전제로 이중처벌금지 원칙을 설정한 것으로 보이는 점, 그런데 ‘무죄 판결을 받은사람’을 ‘죄를 지은 사람’으로 보기도 어렵고, ‘무죄’를 ‘벌’이라고 보기도 어려운 점, 독일 등 대한민국헌법과 유사한 이중처벌금지 원칙에 대한 헌법을 가진 국가도 ‘불이익 재심 자체’는 인정하고 있는 점등을 종합하면, 불이익 재심 자체가 대한민국 헌법의 이중처벌금지 원칙에 반한다고 보기는 어렵다. 그러나, 불이익 재심을 허용한다면 무죄 판결을 받은 사건들에 대한 ‘고소, 고발, 수사’가 끊임없이이어질 우려가 크고, 이러한 법적 불안정 상태가 초래하는 혼란은 거대한 ‘부(不)정의’ 상황을 초래할것인 점, 불이익 재심을 허용한다면 진술거부권 등의 헌법상 권리를 행사하는 것이 간접적으로제한받게 될 우려가 있는 점 등을 종합하면, 불이익 재심은 허용하지 않는 것이 타당하다.

Abstract

Recently, discussions for and against the feasibility of disadvantage retrial have continued. There is no global unity for disadvantage retrial. In 2023, the Federal Constitutional Court of Germany decided that a disadvantage retrial clause violate the principle of prohibition of double punishment(Federal Constitutional Court of Germany BVerfG 31. 10. 2023. - 2 BvR 900/22). On the other hand, the disadvantage retrial does not violate the Korean Constitution’s principle of prohibiting double punishment for the following reasons. - The Korean Constitution stipulated the principle of prohibiting double punishment on the premise of “a person who has already been punished.” - However, it is difficult to see ‘a person who has been found not guilty’ as ‘a person who has committed a crime’, and ‘not guilty’ as ‘a punishment’. - The German Constitution stipulates the principle of prohibiting double punishment similar to the Korean Constitution. Germany also allows such ‘disadvantage retrial’. However, it is reasonable to disallow the disadvantage retrial for the following reasons. - If a disadvantage retrial is allowed, there is a high concern that “complaint, accusation, and investigation” will continue forever. - The confusion caused by this legal instability leads to a huge ‘no justice’ situation. - If disadvantage retrial is allowed, there is a concern that the exercise of constitutional rights such as the ‘right to silence’ will be indirectly restricted.

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