수사구조의 모델과 헌법상 검사유보의 관계
Relationship between investigative structure model and constitutional prosecutor reservation
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초록
1997년 스위스 법무부는 “29에서 1을 만들어라”는 모토 아래 통합 형사소송법 제정을 위한 전문가위원회 보고서를 발표하고 청문회를 개최했다. 위원회는 주마다 다른 스위스 형소법의 수사구조를 (1)예심판사 1형 모델(Untersuchungsrichter-Modell I), (2)예심판사 2형 모델 (Untersuchungsrichter- Modell II), (3)검사 1형 모델(Staatsanwaltschafts-Modell I), (4)검사 2형 모델(Staatsanwaltschafts-Modell II)의 4가지 기본 모델로 나누어 이를 바탕으로 통합된 형소법에서 어떤 수사구조를 채택할 것인지 검토하였고, 2007년 검사 2형 모델에 따라 통합 형소법을 제정하였다. 스위스 형소법 제정과정에서 정리된 수사구조의 4가지 모델은 대륙형 형소법의 수사구조를망라하고 있어 대륙형 형소법을 근간으로 하는 우리 형소법의 수사구조를 이해하는데 도움을 준다. 특히 한국은 2020년과 2022년 형소법을 개정하여 수사구조를 대폭 변경했지만, 헌법질서와 수사구조의 관계에 대한 고려없이 정치적인 이해관계에 따라 입법한 결과 개정된 형소법이 헌법질서와충돌하는 문제가 발생했다. 개정 형소법의 위헌여부를 심사하는 과정에서 헌법재판소 역시 헌법질서와 수사구조에 대한 심층적인 이해를 결여한 채 피상적으로만 판단한 나머지 개정 형소법이 헌법질서에 부합한다는 취지로 결정하였고, 결국 개정 형소법의 위헌성 문제는 해결되지 않은 채 남게 되었다. 법률인 형소법은 헌법질서가 허용하는 범위 안에서 제정되어야 하기 때문에, 형소법을 개정하여수사구조를 근본적으로 변경하기 위해서는 먼저 우리 헌법이 변경된 수사구조를 허용하는지, 허용한다면 헌법적 근거는 무엇인지, 헌법이 허용하는 수사구조의 범위가 어디까지인지 그 한계를 검토하는 선행작업이 필수적이다. 이를 위해 헌법상 검사유보가 수사구조에 미치는 규범력의 내용을 재해석할필요가 있다. 우리 헌법은 국가권력의 자의적인 침해로부터 신체의 자유와 주거의 자유를 보호하기위해 헌법 제12조 제3항과 제16조에서 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 ‘검사의 신청에 의하여법관이 발부한 영장’을 제시하도록 규정한 검사유보조항과 법관유보조항을 두고 있다. 본 논문에서는 스위스 형소법 제정 과정에서 정리된 수사구조 모델과 영미 형소법의 수사구조 모델을 참고하여 우리 형소법에서 예상가능한 수사구조를 (1)검사 1형 모델, (2)검사 2형 모델, (3)경찰1형 모델, (4)경찰 2형 모델로 나누어 제시하고, 그 중 어느 수사모델이 우리 헌법질서에서 허용될 수있는지를 헌법상 검사유보조항과의 관계 속에서 검토한다.
Abstract
In 1997, under the motto "From 29 make 1" the Swiss Ministry of Justice published the report of an expert committee on enacting a unified criminal procedure law and held a hearing. The committee divided the investigative structure of Swiss criminal procedure law, which varies from state to state, into four basic models: (1) Instruction Judge Model 1, (2) Instruction Judge Model 2, (3) Prosecutor Model 1, (4) Prosecutor Model 2. Based on this, they reviewed what investigative structure to adopt in the unified criminal procedure law. And in 2007 a unified criminal procedure code was enacted according to Prosecutor Model 2. The four models of investigative structure cover the investigative structure of the continental criminal law and are helpful in understanding the investigative structure of Korean criminal procedure law. However, as a result of hastily enacting legislation based on political interests without considering the relationship between the constitutional order and the investigative structure, the revised criminal procedure law came into conflict with the constitutional order. In order to protect physical freedom and freedom of residence from arbitrary infringements of state power, our Constitution stipulates that a ‘warrant issued by a judge upon application by a prosecutor’ must be presented when arresting, detaining, confiscating or searching. This is a prosecutor reservation clause and a judge reservation provision. In this paper, by referring to the investigative structure model organized during the enactment of the Swiss criminal procedure law and that of AngloAmerican criminal procedure law, I examine the investigative structures that can be permitted in our constitutional order in relation to the constitutional prosecutor reservation clause.
참고문헌 (50)
- 김용진, "영미법 해설-형사소송" (2009), 박영사
- 독일·오스트리아·스위스의 형사법 개정추이 연구, "김일수", 법무부, ~ (2006)
- 김일수, "수사체계와 검찰문화의 새 지평" (2010), 세창출판사
- 김택수, "프랑스 수사·예심제도의 이해" (2017), 계명대학교출판부
- 문준영, "법원과 검찰의 탄생" (2010), 역사비평사
- 신동운, "효당 엄상섭 형사소송법논집" (2005), 서울대학교출판부
- 수사기관 작성 조서의 증거 사용에 관한 연구: 2020년 개정 형사소송법에 따른 실무 변화 모색, "이상훈", 사법정책연구원, ~ (2021)
- 정경식, "수사구조론" (1980), 법전출판사
- 정웅석, "국가 형사사법 체계 및 수사구조 연구-개정 형사소송법 및 군사법원법 등 해설-" (2022), 박영사
- 조국, "위법수집증거 배제법칙" (2017), 박영사
- Klaus Volk, "독일형사소송법" (2009), 박영사
- 김상겸, "검사의 영장청구에 관한 헌법적 연구", 형사법의 신동향, (57) (2017)
- 김성훈, "수사의 개념과 수사권의 헌법적 근거", 형사법의 신동향, (77) (2022)
- 김성훈, "형사절차상 강제처분권의 본질과 현상", 형사법의 신동향, (80) (2023)
- 김성훈, "형사절차에서 경찰수사의 위상 변화", 형사법의 신동향, (78) (2023)
- 김택수, "프랑스 사법경찰관제도의 정립과정에 관한 연구", 경찰법연구, (4) (2006)
- 문재완, "우리 헌법상 영장조항과 영장청구주체에 관한 연구", 세계헌법연구, 19(1) (2013)
- 박학모, "사법적 권력 내에서의 검사의 법적 지위 및 법관법 포함 문제", 형사법의 신동향, (6) (2007)
- 방희선, "검사 영장청구권의 법적 의의와 타당성 검토(上)", 법조, 62(1) (2013)
- 방희선, "검사 영장청구권의 법적 의의와 타당성 검토(下)", 법조, 62(2) (2013)
- 손영조, "검사의 신문조서 작성권한에 관한 연혁적 비교연구", 경찰학연구, 18(2) (2018)
- 신상현, "독일 형사소송법상 중간절차에 관한 연구", 형사법연구, 33(1) (2021)
- 오상지, "오스트리아의 수사시스템에 관한 연구", 경찰학연구, 18(4) (2018)
- 유진식, "헌법 제107조 제3항이 규정하고 있는 ‘준사법절차’의 의미", 공법학연구, 13(4) (2012)
- 이경렬, "오스트리아 검찰의 헌법상의 지위와 수사절차에서의 검·경 관계", 형사법의 신동향, 통권 : 59 (2018)
- 이상규, "준사법기관에 대한 고찰", 법학논집, 21 (1983)
- 이완규, "검사의 지시복종관계", 형사법의 신동향, (12) (2008)
- 이완규, "피의자신문의 성질과 수인의무", 형사판례연구, 22 (2014)
- 이원상, "스위스 형사사법개혁 취지를 통해 살펴본 한국의 검찰개혁", 비교형사법연구, 19(3) (2017)
- 이종수, "독일의 사법제도에 관한 소고 – 특히 법관인사 등 사법행정을 중심으로", 법학연구, 27(2) (2017)
- 정세종, "경찰의 강제수사절차에 관한 비교법적 연구", 한국경찰학회보, (7) (2004)
- 정웅석, "사법경찰에 독자적인 수사종결권 부여시 문제점", 형사법의 신동향, 통권 : 59 (2018)
- Adhémar Esmein, "Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la procédure inquisitoire, depuis le XIIe siècle jusqu'à nos jours" (1882), L. Larose et Forcel
- Expertenkommission Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, "Aus 29 mach 1 - Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung", Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, ~ (1997)
- -Guillaume Locré, "La Législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou Commentaire et complément des Codes français Tome 25" (1831), Treuttel et Würtz
- Doreen McBarnet, "The Royal Commission and the Judges' Rules", British Journal of Law and Society, 8(1) (1981)
- Martin, G. Arthur, "Police Interrogation Privileges and Limitations under Foreign Law", Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 52(1) (1961)
- 高內壽夫, "公判審理から見た搜査-予審的視点の再評価" (2016), 成文堂
- 團藤重光, "刑事訴訟法講義案(三)" (1941), 愛光堂
- 寺尾亨, "刑事訴訟法講義" (1892), 有斐閣書房
- 小野淸一郞, "刑事訴訟法講義" (1937), 有斐閣
- 小田中聰樹, "刑事訴訟と人權の理論" (1983), 成文堂
- 松室致, "刑事訴訟法講義" (1898), 明治法律學校
- 草刈融, "刑事訴訟法大綱" (1922), 松華堂
- 加藤康榮, "刑事司法における検察官の役割 (1)", 日本法學, 81(2) (2015)
- 三井誠, "刑事訴訟法施行三○年と‘檢察官司法’", 別冊 判例タイムズ, (7) (1980)
- 小野淸一郞, "不當拘禁の問題", 法律時報, 2(11) (1930)
- 松尾浩也, "令狀主義", 判例タイムズ, (296) (1973)
- 平野泰樹, "フランス刑事訴訟法における予審および予審免訴の形成過程とその機能(二)", 國學院女子短期大学紀要, 10 (1992)
- 横山晃一郎, "被疑者の取調 - 接見交通と関連させながら", 法政研究, 49(4) (1983)