독일의 공법상 사단 - 법정책적 활용을 위한 비교법학적 고찰 -
Die oeffentlich-rechtlichen Koerperschaften in der BRD - insb. als eine Vorbereitung fuer die rechtsvergleichende Analyse
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초록
이 논문에서는 독일의 공법상 사단을 살펴보았다. 다만 지역형 사단인 지방자치단체는 제외하고 기타 공법상 사단 즉 기능형 사단만을 개괄적으로 다룬 것이다. 이른바 기능형 자치행정은 공법상 사단의 영역 중 한 부분을 차지하고 있었지만 이 영역에서 종래 전통적으로 이를 민법상 조직형식에 따라 분류해야 한다는 논의와 최근에 기능성 관점에 따라 분류해야 한다는 논의가 절충되는 양상을 보이고 있다. 공법적 규율이라는 관점에서 어떤 제한이나 활동범위를 설정하는 데 민법상 조직형식의 논리보다 기능형 사단의 개념은 비교적 더 유리하다고 할 수 있다. 그렇다고 민법적 조직형식에 따른 법리 자체를 전면적으로 무시할 수는 없는 것이다. 게다가 기능형 공법상 사단은 그 존재범위나 성립형식이 워낙 다양하여 저마다 고유한 법적 성격을 지니기 때문에 단순한 기능형이라는 개념만으로 각 영역의 모든 문제가 일거에 해결되는 것도 아니다. 이와 같은 다양한 측면의 공법상 사단에 관한 논의를 확실하게 전개하자면 역사적 고찰을 통해 적절한 논의기반의 절충적 공통분모를 구체적으로 확보해야 한다. 독일에서 공법상 사단의 기원을 추적하면 영주에 대한 상공인 계층의 거주지역인 도시가 자신의 독자성을 확보하기 위한 가설의 하나로 확립된 것이었다. 역사적으로 국가체제가 변천함에 따라 공법상 사단의 평가적 지위도 달라지는 양상을 보였다. 오늘날 공법상 사단은 인적 결합체이기는 하나 자격의 요건에 따라 수자원관리와 같은 물적 요소를 근거로 성립된 사단도 있고 인적 요소를 근거로 사단이 성립되기도 한다. 심지어 사회적 보험 역시 공법상 사단에 넣을 수 있다. 이렇게 유형별로 기타 공법상 사단을 간단하게 살펴보았다. 공법상 사단은 국가기관은 아니면서 공법적 권한을 행사한다는 측면에 착안하여 조직과 활동 양 쪽 방향으로 헌법상 민주주의 원리에 의거해서도 통제할 가능성이 열려 있다. 이에 관한 독일의 판례를 하나 예시적으로 다루었다. 결론적으로 공법상 사단의 분석에는 조직형식과 기능성이라는 두 개의 기준은 일정하게 절충적으로 활용해야 그 기반 위에 구체적 영역에서 역사적으로 형성된 내용과 법적 기준에 의거하여 해석한 결과를 조화롭게 인식할 수 있다고 평가한다. 물론 입법자 역시 민주주의의 주권원리 및 기타 헌법과 헌법적 원리의 통제 가능성도 존재한다는 점에 유의해야 한다.
Abstract
Hier handelt es sich um die oeffentlich-rechtlichen Koerperschaften im Bereich ausserhalb der territorialen Selbstverwaltung in der BRD. Es liegt daran, ihren Begriff, Bedeutung und Anwendungsbereich im allgemeinen wie folgendes klar zu machen. Erstens wird ihre historische Entwicklungen in der Bundesrepublik Deutschland kurz beschrieben. Dadurch kann auch der Begriff sowie die Vielfalt ihrer Erscheinungsformen und Arten etwa relativ einheitlicher verstanden werden. Zweitens wird der Bereich der oeffentlichen Koerperschaften frueher nur durch ihre Organisationsformen - Koerperschaft, Stiftung, oder Anstalt - festgelegt, waehrend sie heutzutage noch durch die Funktion - mit anderen Woertern je nach dem Zweck jeweiligen Gesetzes - neu bewertet wird. Auf vergleichender Weise ist die Funktion zu bevorzuegen, weil sie mit irgend einem Zweck im oeffentlichen Recht verbunden ist. Im Gegensatz dazu spielt die Kriterien der Organisationsformen so von der allgemeineren Weise, dass sie schon auch im privaten Recht angewendet wurde. Hier sind beide Grenze dieser Kriterien jeweils im Einzelfall festzustellen, also so weit wie moeglich zwei Kriterien zusammen bewahrend ins Bewusstsein gebracht. Drittens kann man feststellen, dass ihre Erscheinugsformen und Arten von der Gemeinde ueber die Personalkoerperschaften und die Realkoerperschaften bis zur Sozialversicherung reicht. Je einfacher und abstrakter ihr Begriff festgesetzt und angenommen wird, desto breiter und bunter wird sie als eine dazu gehoerende ohne weiteres gezaehlt. Daraus folgend wird die Regelungsdichte auch so niedriger, wird insoweit das Prinzip des Rechtsstaats dringlicher und wichtiger. Das gilt insbesondere im Bereich der sog. funktionellerweise Selbstverwaltung, die ausserhalb der Gemeinden bzw. territorialer Selbstverwaltungen. Viertens wird etwa beispielsweise die Arten der oeffentlichen Koerperschaften bezeichnet. Fuenftens wird eine Art als Model der funktionale Selbstverwaltung nach dem Demokratieprinzip auf Ebene des Verfassungsrechts mit einer Entscheidungsbemerkung analysiert. Zum Schluss wird ein Fall unter die Lupe gebracht, um die konkrete Bedeutung des Begriffs der oeffentlichen Koerperschaften in Bezug auf die Verfassung klarzumachen. Damit kann man feststellen, dass der Gesetzgeber im Bereich der oeffentlichen Koerperschaften ohne weiteres unter der verfassungsrechtlichen Kontrolle liegt, die sich in diesem Fall nur beispielsweise stellt. Daraus kann man in Korea Grundkenntnisse darueber kriegen, dass die Koerperschaften im oeffetnlichen Recht nicht nur im Bereich des Oekonomischen Artes sondern auch des sonstigen direkter und dichtes als bisher ueberprueft werden sollten.
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