取消判決의 反復禁止效 - 二重危險禁止, 그리고 旣判力과 羈束力 및 訴訟物 -

대상판결과 원심판결은 기속력과 기판력의 관계, 소송물의 동일성, 포괄일죄의 판단기준에 관하여 모두 반대의 입장을 취하고 있는데, 양자 공히 도그마틱적 개념에 의거한 논리를 펴고 있다. 이 사건은 행정법 ․ 민소법․ 형사법의 ‘종합 도그마틱’의 문제인데, 나침반의 역할을 하는 도그마틱이 필수적이라 하더라도, 그 근저에 깔려 있는 실질적인 ‘이익형량’ 내지 ‘가치비교’가 선행되어야 한다.가장 중요한 이익 내지 가치는 이중위험방지이다. 행정제재처분도 헌법 제12조 후단의 적법절차 조항에서 말하는 ‘벌’에 해당하기 때문에 ‘광의의 행정벌’로서, 헌법상의 이중위험금지가 동일하게 적용되어야 한다. 여기에 행정의 恣意와 懶怠 방지, 自己負罪 강요 금지, 법적안정성 및 신뢰보호가 추가된다. 이에 대한 반론으로, 중대한 사정변경에 의거한 공익상 철회, 행정제재의 효율성, 행정의 조사능력 부족 등이 주장될 수 있다. 이 사건의 구체적 경위를 감안하면 이중위험금지 및 법적안정성 관점들이 보다 우선되어야 한다. 도그마틱의 관점에서 보면, 대상판결은 취소판결의 기판력과 기속력을 엄별하여 반복금지효 문제에서 기판력을 완전히 배제함으로써 이중위험금지를 위한 형사판결의 기판력과의 연결고리를 단절시키는 데 문제가 있다. 대상판결 및 통설이 취소판결의 대세효를 규정한 행정소송법 제29조 제1항을 ‘형성력’에 한정하는 이유는 ‘기판력’의 대세효를 회피함으로써 취소소송의 객관소송적 성격을 부인하고자 하는 것이다. 그러나 우리나라에는 원고의 법률상 이익과 관계없는 위법을 이유로 처분의 취소를 구할 수 없다는 일본 行政事件訴訟法 제10조 제1항과 같은 규정도 없고 기판력의 대세효를 전제로 하는 제3자의 재심청구(제31조)를 인정하고 있으며 취소판결의 요건으로 처분의 위법성이면 충분하고 그로 인한 권리침해는 요구되지 않는다는 점에서 취소소송의 객관소송적 성격을 충분히 인정할 수 있는데, 그 실정법적 근거의 중심에 있는 것이 바로 기판력을 포함한 취소판결의 효력의 대세효를 규정하고 있는 위 행정소송법 제29조 제1항이다. 행정소송법 제30조 제1항의 ‘기속력’ 및 그것의 한 내용인 ‘반복금지효’는 제29조 제1항의 기판력에 의거한 것이므로, 그 반복금지효의 범위도 기판력의 범위와 일치한다. 취소판결의 기판력이 반복금지효로 기능하기 위해서는 그 소송물 개념이 과거 특정 일시의 처분만이 아니라 동 처분과 동일한 것으로 평가되는 새로운 처분까지 포괄하는 것이어야 한다. 이러한 처분의 동일성을 판단하는 기준은 ‘규율의 동일성’이다. 제재처분 취소소송에서는 그 계쟁처분의 규율의 핵심은 그 처분사유로 된 위반사실에 대한 제재이므로, 처분사유를 기준으로 소송물이 나뉜다. 이 사건에서 명의이용행위는 보호법익과 행위의 태양 및 방법의 동일성, 시간적 ․ 장소적 접근성 등에 의거하여 원칙적으로 포괄일죄에 준하여 동일한 위반행위로 파악하는 것이 타당하다. 다만, 형사법과는 달리, 새로운 행정행위에 의해 그 포괄일죄는 단절되는 것으로 보아야 한다. 행정행위로서 제재처분은 법원의 판결에 대비되는 그 자체 완결된 법적 행위이고, 행정소송에서의 취소판결은 그에 대한 사법심사의 결과물에 불과하다. 그리하여 형사법상 포괄일죄의 단절점인 사실심 판결선고에 상응하는 것은 행정행위 발령이라고 보아야 한다. 이러한 점을 감안하면, 포괄일죄에 준하는 동일한 위반행위에 대한 취소판결의 기판력 내지 반복금지효의 시적 범위는 그 취소판결의 대상이 되는 종전 처분시로 보는 것이 타당하다. 이러한 결론은 근본적으로 행정제재에 있어 이중위험금지를 위한 반복금지효는 ‘제재처분’ 자체에서 비롯된다는 점으로 연결된다. 이중위험금지의필요성은 취소판결 확정시에만 국한되는 것은 아니다. 기각판결이 확정되거나 아니면 취소소송이 제기되지 않아 불가쟁력이 발생하거나 처분이 집행완료된 이후에 다시 이전의 처분사유와 동일성 범위 내의 사유로써 제재처분을 하는 경우에도 동일한 문제가 발생한다. 따라서 행정처분 자체에 유죄판결의 기판력에 상응하는 ‘一事不再理效’가 발생하는 것으로 보아야 한다.