고의와 법률의 부지의 구별
Distinction between ‘Dolus’ and ‘Error Juris’
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초록
이 논문은 종래 학계와 실무에서 거의 논의가 이루어지지 못했던 고의와 법률의 부지의 구별 문제를 다루고 있다. 충전규범상의 금지규범에 대한 인식 여부가 문제된 작위범에 관한 판례사안(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결)과 작위의무에 대한 인식 여부가 문제된 부작위범에 관한 판례사안(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도15164 판결)을 중심으로, 구성요건고의와 법규범의 존재에 대한 인식을 (1) 체계론적 관점에서 구별하는 견해(고의설과 책임설), (2) 구성요건 유형에 따라 구별하는 견해, (3) 작위범과 부작위범으로 구별하는 견해로 나누어 이들 견해를 비판적으로 검토한 후, 구성요건을 ‘규범확인적 구성요건’과 ‘규범창설적 구성요건’으로 분류하여 고의와 위법성의 인식을 구별하자는 學說을 전개하였다. 형법이 어떠한 행위를 법률에 위반되는 불법으로 규정함으로써 비로소 그 사회윤리적 부정적 판단이 드러나는 ‘규범창설적 구성요건’의 경우에는 그 구성요건에 규정된 금지 또는 명령규범은 구성요건요소에 해당하고 고의의 대상이 되며 이에 대한 인식이 결여된 때에는 금지착오가 아닌 구성요건착오가 인정된다. 이러한 이론은 구성요건을 불법의 전형으로 이해하는 통설의 입장에도 부합할 뿐만 아니라 구성요건의 보장적 기능을 강화시키는 역할을 수행할 수 있다.
Abstract
This article aims to solve the problem of distinction between ‘Vorsatz’ and ‘Bewußtsein der Rechtswidrigkeit’, which is one of the most difficult theoretical issues in Criminal Law. We examined the existing theory, such as Vorsatztheorie, Sculdtheorie, and the theory of omission and finally suggest a criteria of standard, which is based on the distinction between ‘delicta mala per se’ and ‘mala prohibita’. According to this theory, when a prohibition or order of criminal punishment is not based on ethical basis of society, but on administrative and policy-oriented purpose, the element of rules of punishment should be grasped an object of ‘Vorsatz’(intentional act) and mistake of that element come to deny the ‘Vorsatz’. In this regard, this article critically analyze two important decision of Korean Supreme Court(2005Do747 and 2013Do15164), which deal with a case of ‘mala prohibita’ as a matter of ‘error iuris’ with no thought of ‘Vorsatz’.
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