집회․시위의 자유의 헌법규범과 헌법현실
Constitutional Norms and Realities on the Freedom of Assembly and Demonstration
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초록
‘촛불문화제’와 ‘촛불집회’의 차이는 무엇이며, 왜 생겨난 것일까. ‘집회 및 시위에 관한 법률’(아래 “집시법”으로 부름) 제15조가 “학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있기 때문이다. 즉 집회 및 시위의 신고와 제한 그리고 금지에 관한 규정을 가능한 한 회피하기 위해서이다. 그만큼 현행 집시법이 지나치게 집회와 시위의 자유를 통제하고 있음을 보여주는 예이다. 또 하나의 예는 ‘1인 시위’의 등장이다. 이 역시 보통 2인 이상의 사람을 집회의 성립요건으로 이해하기 때문에 집시법의 통제를 피하기 위함이다. 이러한 현실은 집시법이 “집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는”(제1조) 규범적 목적이 제대로 달성되고 있지 않음을 보여준다. 헌법이 규범적으로 요청하는 집회․시위의 자유의 수비범위는 집시법 자체로부터 그 실현을 방해하는 현실의 벽에 부닥친다. 이론적으로는 자유권에 대한 법률유보의 의미에서 기본권 제한적이면서 기본권 구체화․현실화적인 두 가지 측면 모두를 찾을 수 있다. 이것은 오늘날 민주주의적 법치주의에서 법률은 자유와 권리를 구체적으로 현실화하는 장치로서 최소한 중립적이어야 한다. 그러나 현행 집시법은 이러한 헌법규범적 요청을 구현하지 못하고 있다. 이글은 도그마틱하게 구성된 집회․시위의 수비범위(Ⅱ)에 집시법의 규정과 그 적용태를 비교하며(Ⅲ) 이러한 주장을 증명하고자 하였다.
Abstract
Constitutional Norms and Realities on the Freedom of Assembly and Demonstration Prof. Dr. Oh, Dong Suk Law School of Ajou University The protection zones of fundamental rights in the constitution have been formed historically, are being formed, and will be formed continually in the future. I think one of the roles of constitutional study should be the work of systemizing dynamic reality. I suggested the protection zones of the freedom of assembly contain the freedom to hold an assembly, the freedom to choose an assembly place, the freedom to proceed an assembly, the freedom to join an assembly, the freedom of demonstration, and a basic principle for democracy etc.. The Korean Constitution has the clauses of the prohibition of advance permission and the prohibition of basic contents infringements relating to the freedom of assembly. According to the constitutional doctrine of double standard between the spiritual fundamental rights and the economic ones and the stage theory relating to the rights of occupation, I think the constitutional hierarchy among the fundamental rights consists of ‘the freedom to hold an assembly - the freedom to proceed an assembly - the freedom to choose one's occupation - the freedom to follow one's occupation’. The scheme of the fundamental rights shows that the freedom to hold an assembly is the highest rank right in democracy society. And “The more stable the political system, the greater is the toleration of political protest”(Bailey, S. H./ Harris, D. J./ Jones, B. L.(1985), 119). But the constitutional norm and the constitutional reality in Korea lie in the adverse relations. I think the most important task for democracy in Korea should be to gain freedom of assembly and demonstration.
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