違憲決定 후 姦通에 대한 民事 責任
Civil liability after decision of constitutional violation on adultery punishment
0
조회
0
다운로드
3
인용
0
참고문헌
키워드
초록
헌법재판소는 드디어 간통죄에 대하여 위헌으로 결정하였다. 필자는 ‘보다 자유로운 사회’를향하여 한 발 더 전진한 의미 있는 결정이라고 생각한다. 간통은 형벌로 억제할 수 없으며 그러한 시도는 타당하지도 않다. 간통에 대한 처벌은 여성에 대한 억압과 성에 대한 중세적 편견이 만들어낸 것에 불과하다. 이제 관심사는 간통행위에 대한 민사 책임이 될 것이다. 간통죄의 위헌성에 비추어 민사에 있어서도 간통의 문제를 불법행위가 아니라 혼인계약에 대한 위반행위의 불법성을 중심으로 논의구조를 옮겨야 할 것이다. 다른 계약상 의무의 불이행이 발생하는 것과 마찬가지로 간통 역시 불가피하게 발생할 수밖에 없는 의무불이행의 한 유형에 불과하다. 혼인계약이 성적 자기결정권에 대한 전면적이고 포괄적인 유보를 의미하지는 않는 것이고 혼인계약 상의 신뢰를 저버린 것에 대하여 손해배상책임을 부담하게 될 뿐이다. 혼인계약과 무관한 상간자 등 제3자의 경우에는 해의(害意)를 가지고 그혼인관계를 침해하고자 행동한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 불법행위책임도 인정하기 어렵다고생각한다. 위자료의 산정에 있어서도 침해가 있다는 사정만으로 임의적으로 위자료를 정하는 것은 문제가 있으며 사실상 이혼 상태였는지, 침해 전에 부부관계가 어느 정도 원만하게 이루어졌는지, 침해의이전과 이후에 그 친밀성은 얼마나 달라졌는지, 간통배우자의 행위 태양, 상간자 등 제3자의 가담의 정도와 행태 등을 종합적으로 고려하여 실질적 손해의 존부와 정도를 판단하여야 할 것이다(이러한 관점에서 최근 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결은 의미 있는 전진이다). 의미 있는 전진이 다시후퇴하지 않아야 한다는 시각에서 민사 책임의 문제에 있어서도 위헌결정의 취지에 부합하는 방향으로고려되어야 한다는 점을 지적하고자 하는 것이다.
Abstract
Due to the nature of mankind’s evolutionary, adultery is an act which can be disable by criminal punishment and such attempts is not right. The penalty for adultery is against women repression and a medieval prejudice would be created. We should move the discussion centered on not illegality of adultery but illegal breach of marriage contract. Adultery is just one type of breach which is unavoidable. Marriage contract does not mean the abandonment of sexual self-determination right. Although he or she has a spouse, they have the freedom to do an extramarital affair and can fall in love. However, they will respond in damages only if they abandoned the obligations on the marriage contract. It is not good to repress an extramarital affair by compensation. Especially, the third party cannot respond in damages of marriage contract except in the case of intentional harm. Alimony(or compensation) should not be measured by arbitrary judgment but by the breach of intimacy.
참고문헌 (35)
- 이동진, "혼인관념, 인적 혼인의무 및 그 위반에 대한 제재", 서울대학교 법학, 53(3), pp.483~531 (2012), 법학연구소
- 이동진, "부부관계의 사실상 파탄과 부정행위(不貞行爲)에 대한 책임: 비교법적 고찰로부터의 시사", 서울대학교 법학, 54(4), pp.61~108 (2013), 법학연구소
- 박찬걸, "간통죄 폐지의 정당성에 관한 고찰", 경희법학, 45(2), pp.41~69 (2010), 법학연구소
- 이지현, "간통죄의 존폐론에 관한 헌법적 고찰", 중앙법학, 15(2), pp.7~43 (2013), 중앙법학회
- 대검찰청, "검찰연감", ~ (1998)
- 조국, "‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석", 형사법연구, 26(1), pp.125~153 (2014), 한국형사법학회
- 강동범, "이혼소송과 간통고소에 대한 판례의 비판적 검토", 법학논집, 17(2), pp.117~136 (2012), 법학연구소
- 김남기, "형법상 간통죄 처벌 규정의 위헌성에 관한 연구", 석사, 법학과 헌법전공, pp.2014
- 벡카리아, "범죄와 형벌", pp.168~ (2006)
- 데이비드 존스턴, "정의의 역사", pp.123~126
- 김일중, "과잉범죄화의 극복을 위한 비범죄화에 관한 연구 - 다각적인 접근방안의 모색 -", 저스티스, 140, pp.311~333 (2014), 한국법학원
- 김두식, "무엇이 범죄인가 - 범죄 개념에 대한 비판적 검토 -", 법조, 57(3), pp.144~168 (2008), 법조협회
- 박광현, "사회유해성에 기초한 형법의 정당성 판단", 법학논총, 18(3), pp.3~31 (2011), 법학연구원
- 김정오, "헌법판례에 나타난 법적 논증의 구조적·비판적 분석 - 간통죄의 위헌여부에 관한 헌법판례(89헌마82)를 중심으로", 법철학연구, 4(2), pp.299~326 (2001), 한국법철학회
- 양현아, "호주제도 폐지, 그 산을 옮기다", 한국가족법읽기, 357~ (2013)
- 스티븐 베일리, "Sex 잃어버린 자유, 춘화로 읽는 성의 역사" (2002)
- 다이앤 애커먼, "우리가 알아야 할 사랑에 관한 거의 모든 역사 천개의 사랑", pp.438~439 (2009)
- Calabresi, Guido, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability : One View of Cathedral", Harvard Law Review, 85, pp.1089~1128 (1972)
- 윤진수, "혼인과 이혼의 법경제학", 법경제학연구, 9(1), pp.35~69 (2012), 한국법경제학회[DOI]
- 윤진수, "진화심리학과 가족법, 사법의 제문제", 서울대학교 BK21법학연구단 비교한국법센타 주최 제1차 학술회의, pp.20~21 (2007)
- 박은정, "법적 제재와 과학의 새로운 연합? - 인지신경과학으로부터의 도전 -", 서울대학교 법학, 54(3), pp.507~541 (2013), 법학연구소
- 홍춘의, "간통과 손해배상", 가족법연구, (8) (1994)
- 이동진, "미국 불법행위법상 비재산적 손해배상과 그 한계", 민사법학, 66, pp.277~313 (2014), 한국민사법학회
- Lance Mcmillian, "Adultery as Tort", North Carolina Law Review, 90, pp.1987~1990 (1990)
- Kavanagh, Note, "Alienation of Affections and Criminal Conversation: Unholy Marriage in Need of Annulment", Ariz. L. Rev, 23(323) (1981)
- Sugarman, "Spousal Emotional Abuse as a Tort?", Md. L. Rev, 55(12) (1996)
- 위자료 및 재산분할 실무의 최근 동향, 2014 법관연수 가사재판실무, "이선미", 사법연수원, ~3∼4면
- "MBC뉴스투데이" (2015)[URL]
- 김선이, "일본에서의 혼인관계와 불법행위에 관한 소고", 가족법연구, 16(2), pp.5~167 (2002), 한국가족법학회
- 김주수, "친족상속법", pp.253~ (2012)
- 이동국, "제3자의 부정행위 가담으로 인한 불법행위의 성립", 저스티스, (97), pp.71~93 (2007), 한국법학원
- 이동진, "비재산적 손해배상액의 산정: 비교 법 경제학적 접근", 법경제학연구, 10(2), pp.285~314 (2013), 한국법경제학회