사상교정처분의 발본적 고찰 ― 보안관찰법 부칙 제2조 제2호에 대한 공시적·통시적 검토를 중심으로 ―

보안관찰법은 부칙 제2조 제2호를 통해 (구)형법에까지 소급적으로 효력을 미치고 있다. 여기에는 이미 폐지되거나 개정되어 사라진 법률과 조항이 열거되어 있다. 과거의 처벌경력을 근거로 보안관찰법을 적용한다는 점에서 유죄판결에 대한 현재성이 요구된다. 이는 동법을 적용하기 위한 전제로서, 구법에 의한 형사절차가 헌법에 합치될 수 없는 경우는 물론이고 입법자의 반성적 고려에 의해 사후에 개정·폐지되어 현재는 가벌성이 소멸되었거나 해당범죄 목록에서 제외되었는지가 반드시 확인되어야만 한다는 것을 의미한다. 이를 검증하기 위해 이 글은 입법자의 반성적 결단과 헌법재판소의 위헌 결정에 담긴 취지를 전거로 동원한다. 군사재판에 대한 헌법적 근거도 없는 상황에서 민간인을 단심으로 처벌했던 재판은 모두 무효이다. (구)국방경비법과 (구)해안경비법, 그리고 (구)비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령이 여기에 해당한다. 보안관찰법 부칙 제2조 제2호 안에는 반국가단체구성죄 등과 같이 1989년 같은 법이 만들어진 이후부터 해당범죄로서의 지위가 박탈된 조항이 포함되어 있다는 점에서 정당화될 수 없다. 정치적 상황에 따라 서로 다른 입법권력에 의해 입안되었던 탓에 개정 법률에서부터 사라진 수많은 범죄구성요건도 소급적용의 대상에서 제외되어야 한다. 그리고 1990년 이후 국가보안법의 대부분은 헌법재판소로부터 위헌이라고 판단 받고 입법자에 의해 성립요건이 엄격하게 변경된 바 있다. 이러한 기준에 저촉되는 과거의 간첩죄나 금품수수죄, 잠입·탈출죄 등도 명단에서 삭제 또는 재정비되어야 할 것이다. 사상교정처분의 ‘발본’(拔本)은 제도의 위헌성을 논증하고 법률을 폐지하는데서 끝나지 않는다. 공권력이 불법적으로 새겨 넣은 보안관찰처분대상자라는 붉은 낙인은 지난 반세기에 걸쳐 이들에게 억압적인 자기검열과 그에 따른 침묵과 굴종을 강요해 왔다. 켜켜이 쌓여진 불법적 판결들이 그 내용 또는 절차상의 이유로 위헌무효인 것으로 밝혀진다고 해서 처벌받았던 사람들이 그 동안 겪어야 했던 법적·사회적 불이익이 자동적으로 사라지는 것은 아니다. 이들에게 면제나 재심청구를 통한 개별적인 권리구제를 바라는 것은 입법자의 직무유기이자 국가폭력의 2차 가해이다. 과거의 반인권적·반민주적 악법에 대한 전면적인 반성이 전제된 헌법적 차원에서의 해명과 입법적인 청산 조치가 필요하다.