성매매 문제에서 법도덕주의와 자유주의의 수렴 가능성
The Possibility of Convergence between Legal Moralism and Liberalism in the Issue of Prostitution in Korea
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「성매매특별법」이 제정된 이후에도 ‘성인이 합의하여 사적으로 행한 성매매’를 범죄로 둘지에 관하여 논란이 뜨겁다. 학계에서는 도덕적 보수주의에 기초하여 성판매와 성구매를 금지하여야 한다는 주장, 자유주의나 성노동권론에 기초하여 성매매를 비범죄화해야 한다는 주장, 급진 여성주의에 따라서 성구매만 금지하여야 한다는 주장이 대치하고 있고, 이런 대립은 헌법재판소의 결정에서도 나타났다. 이 연구는 이렇게 상충하는 견해들 사이에서 타협할 수 있는 지점을 찾아서 논란을 완화하고 문제상황을 타개하여 보고자 하는 관심에서 출발한다. 그리고 그런 타협의 지점을 도덕적 보수주의에 기반한 법도덕주의와 자유주의 사이에서 찾아보고자 하트-데블린 논쟁을 폭넓게 분석한다. 그 논쟁은 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 현대의 고전으로 자리잡고 있다. 데블린은 사회를 유지하기 위하여 사회의 관행도덕을 법으로 강제할 수 있다고 주장하였다. 반면에 하트는 어떤 행위가 관행도덕에 어긋나더라도 해악이나 불쾌를 유발하지 않는다면 법으로 금지할 수 없다고 주장하였다. 두 사람의 견해는 구체적인 문제영역에서는 수렴할 수 있다. 그리고 한국에서 성을 판매하거나 구매하는 행위를 비범죄화할지에 대하여 두 사람은 견해를 같이 할 것으로 보인다. 하트는 그 행위로 인한 해악이나 피해자가 없고, 개인의 자유와 도덕적 자율성이 보장되어야 하며, 범죄화의 실효성이 없고, 관행적인 성도덕의 변화는 사회의 발전을 가져올 수도 있으며, 서로 다르지만 관용적인 도덕이 있을 수 있고, 민주사회에서도 삶의 방식에 대한 다수의 신념을 소수에게 강요할 수는 없다는 등의 이유로 성매매 비범죄화를 지지할 것이다. 데블린도 한국에서 성매매 비범죄화에 동의할 것으로 보인다. 관련법이 신중하게 제정되지 않았고, 성매매의 부도덕성과 범죄화 필요성에 관하여 높은 수준의 의견 일치가 없고, 그것을 부도덕하게 보는 사람들이라도 관용할 가능성 및 필요가 인정되고, 그것을 형법으로 금지하는 것은 사생활을 지나치게 침해하고 실효성이 없기 때문이다.
Abstract
In Korea, even after the enactment of the Special Act on Prostitution, the debate over whether to make “prostitution committed privately by adults in agreement” a crime is highly controversial. Academics are opposed to the idea of banning sex sales and sex purchases based on moral conservatism, non-criminalizing sex trade based on liberalism or the theory of the right to sex labor, and banning only sex purchases based on radical feminism. This confrontation also appeared in the decision of the Constitutional Court. This study begins with the interest of finding a compromise between these conflicting views and easing the controversy. And to find the point of such compromise between legal moralism and liberalism, the Hart-Deblin debate is extensively analyzed. The debate is a modern classic on the normative relationship between law and morality. Devlin argued that in order to maintain society, the customary morals of society could be enforced by law. On the other hand, Hart argued that even if an act violates the customary morality, it cannot be prohibited by law unless it causes harm or offence. Their views can converge in specific problem areas. And the two seem to agree on whether the act of selling or buying sex in Korea will be decriminalized. Hart will support the non-criminalization of prostitution because there is no harm or victim to the act, individual freedom and moral autonomy must be guaranteed, the criminalization of the act seems to be ineffective, changes in conventional sexual morality may bring about the development of society, there may be different but tolerant morals, and even in a democratic society the majority's beliefs about the way of life cannot be imposed on a minority. Devlin is also expected to agree to the non-criminalization of prostitution in Korea. Because the relevant laws have not been carefully enacted, and there is no high level of consensus on the immorality and the need for criminalization of prostitution, and even those who see it immoral are admitted to the possibility of tolerance and the need to tolerate it, and banning it by criminal law excessively violates privacy and is ineffective.
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