무등록중개행위자의 중개보수청구에 대한 법적 고찰 - 일본 판례의 분석을 중심으로 -

종래 우리나라는 공인중개사법 이전까지 부동산중개업에 대한 규제가 특별히 없었다. 일반적으로 부동산 특히 주택의 경우는 일반시민에게 있어 생활의 기초를 이루는 중요한 재산임에도 불구하고 그것의 매매 등 거래를 취급하는 중개인에 대한 아무런 자격요건도 없었고 또한 중개행위 시 지켜야 할 기본적인 원칙조차 없었던 탓에 현실적으로 부동산거래로 인한 사고가 끊이지 않았다. 그리하여 부동산 중개를 법률상의 지식을 갖춘 전문가에의해 적정하게 행해지게 함으로써 부동산거래질서의 확립과 일반시민의 재산권을 보호하는 것이 시급히 요청되었고 이에 부응하여 1983년 공인중개사법이 제정되었다. 공인중개사법은 부동산중개업에 있어 일정한 내용을 규제하고 있으며, 이러한 규제에 위반한 경우에는 그 사법(私法)상의 효력이 문제로 되는데 이중 본고에서는 무등록중개행위자의 중개보수청구권에 대하여 연구하고자 한다. 무등록중개행위자는 공인중개사의 자격이 없이 부동산매매, 교환, 임대차(이하, ‘부동산매매 등’이라 함)의 중개를 업으로 영위하거나 중개사무소 개설등록을 하지 않고 부동산매매 등의 중개를 업으로 영위하는 자를 말한다. 부동산매매 등의 계약체결을 조력하는 부동산중개를 업으로 하기 위해서는 공인중개사법에 의해 공인중개사 자격증을 취득하고, 부동산중개사무소(이하, ‘중개사무소’라 함)를 개설등록하여야 한다. 공인중개사법은 공인중개사 자격증을 취득하지 않은 자가 중개사무소를 개설등록하지 않고 부동산중개를 업으로 하는 것을 금지하고 있다(동법 9조 1항 및 2항). 이에 따라 공인중개사법에 의해 공인중개사 자격증을 취득하지 않고 중개사무소를 개설하여 부동산중개를 업으로 영위한 자에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(동법 48조 1호). 또한 개업공인중개사는 무등록중개행위자인 사실을 알면서 그를 통하여 중개를 의뢰받는 것도 금지하고 있으며, 이에 위반한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같이 공인중개사법이 부동산중개업을 영위할 수 있는 자격요건을 엄격히 규정하고, 개업공인중개사의 준수사항 및 그 위반 시의 제재에 관하여도 자세히 규정하고 있는 이유는 부동산의 거래가격이 일반 소비재와 비교하여 월등히 높고, 부동산거래를 할 때에 일반소비자의 중개사무소 활용도 또한 높은 실정이라는 점에 비추어 부동산의 중개행위는 국민 개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 크다는 점에서 이에 대한 규제가 강하게 요청되기 때문이다. 그러나 공인중개사법에서는 무등록중개행위자가 중개의뢰인과 사이에 부동산중개계약을 체결하면서 중개보수에 대한 지급약정을 한 경우에 사법상의 효력에 관해서는 특별히 규정을 두고 있지 않다. 여기서 무등록중개행위자가 행한 부동산중개계약의 사법상 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제는 무등록중개행위자가 부동산중개업을 영위하는 것에 대해 행정적 제재나 형사적인 처벌을 받는 것과는 관련이 없는 별개의 문제임을 주의하여야 한다. 이는 무등록중개행위자가 중개의뢰인과 사이에 부동산중개계약을 체결하면서 중개보수에 대한 지급약정을 한 경우에 그 사법상의 효과를 어떻게 해석할 것인가의 문제이기 때문이다. 즉, 이 문제는 무등록중개행위자와 중개의뢰인 사이에 체결된 중개보수에 대한 약정을 무효로 볼 것인지 그리하여 법원이 중개행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부할 것인지, 이 밖에 다른 이유로 그 효력이 제한되는 것인지에 대한 문제이다. 한편 중개실무에서는 중개의뢰인의 중개의뢰에 의하여 무등록중개행위자가 거래상대방과 부동산매매 등의 계약체결에 조력하고 중개보수를 청구하는 사례가 빈번히 일어나고 있는 것이 사실이다. 경우에 따라서는 무등록중개행위자가 부동산중개를 영업으로 하면서 중개의뢰인으로부터 중개보수를 청구하는 경우가 있는가 하면, 부동산중개를 영업으로 하는 것은 아니지만 우연한 기회에 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받아 부동산매매 등의 계약을 성립시킨 후에 중개보수를 청구하는 경우도 있고, 또한 그 외에도 개업공인중개사가 무등록중개행위자와 공동으로 부동산매매 등의 중개를 하여 부동산매매 등의 계약을 성립시킨 후에 무등록중개행위자가 개업공인중개사에게 중개보수를 청구하는 경우도 있다. 일반적으로 전자의 경우보다는 후자의 경우들이 현실적으로 많이 이루어지는 사례라고 볼 수 있다. 이러한 경우에 무등록중개행위자와 중개의뢰인 사이에 중개보수에 대한 약정을 한 부동산중개계약이 유효한 것인가의 여부가 하나의 쟁점이 되고 있다. 그리고 중개의뢰인이 무등록중개행위자의 중개에 의해 부동산매매 등의 계약이체결된 후에 임의로 중개보수를 지급한 경우에 그 반환을 구할 수 있는 것인가 하는 점이 논쟁이 되고 있다. 우리나라 판례에는 무등록중개행위자의중개보수청구권과 관련하여 사법상의 판단기준을 명확하게 하고 있지 않는것 같다. 또 판례 중에는 공인중개사법의 입법목적을 달성하기 위해서는 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 부동산중개를 업으로 한 자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 무등록중개행위자와 중개의뢰인 사이에서 부동산중개계약을 체결하면서 중개보수에 대한 약정을 한 경우에 그것은 사법상의 효력을 제한하는 강행법규에 해당하고, 따라서 무등록중개행위자와 중개의뢰인 사이에 체결한 중개보수의 약정은 무효로 보는 것이 타당하다고 판단하고 있는 것이 있다. 그에 반해 또 다른 판례중에는 무등록중개행위자가 우연한 기회에 단 1회에 한하여 타인간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 부동산중개를 영업으로 한 것이 아니라면 그에 따른 중개보수에 대한 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것이 아니고, 중개보수에 대한 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실 원칙이나 형평 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 있다고 판단한 것이 있다. 위의 판례에서 보는 바와 같이 무등록중개행위자와 중개의뢰인 사이에 부동산중개계약을 체결하면서 중개보수에 대한 약정을 한 경우에 그 약정이 전자의 판례의 경우에는 강행법규위반으로서 무효라고 보고 있는 반면에, 후자의 경우에는 강행법규에 위반된다고 볼 수 없기 때문에 유효라고 하여 사법상의 효력을 달리 하고 있다. 본래 무등록중개행위자의 보수청구권의 유무는 민법 제103조 외에 행정법상의 단속규정 위반한 행위의 효력을 어떻게 이해할 것인가에 따라 무등록중개행위자와 중개의뢰인 사이에 체결한 중개보수의 약정에 대한 사법상의 계약이 유효인가 아니면 무효인가를 검토하여 야 할 문제라고 생각한다. 이에 본고에서는 우선 중개의뢰인의 중개의뢰에 의하여 무등록중개행위자가 부동산매매 등의 계약 체결에 어떻게 관여되고 있는지 그 유형을 살펴보고, 무등록중개행위의 유형과 단속규정 위반과의 관계를 밝히고자 한다. 그리고 무등록중개행위자가 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받아 부동산매매등의 계약을 성립시킨 후에 보수청구권이 문제가 된 일본의 관련 판례를 유형별로 분류하여 검토한 후에 우리나라에서 무등록중개행위자의 보수청구권에 대한 문제를 해결하는데 있어 법리적 기초를 마련하고자 한다.