경합범의 일부상소에 있어서 상소심의 파기범위
Teilanfechtung und Teilrechtskraft in der Rechtsmittel
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초록
법적용에서 나타나는 논쟁의 상당 부분은 해당 법 영역과 관련된 일반이론 및 원칙의 준수인가, 아니면 구체적 합리성의 추구인가의 사이에서 겪게 되는 고민의 표출이라 하여도 과언이 아니다. 이 연구의 대상판결에서 보여주고 있는 다수의견과 소수의견의 갈등도 바로 그러한 고민의 표출이다. 원칙과 일반이론은, 이데올로기의 속성과는 달리, 절대화를 전제하지도, 요구하지도 않는다. 원칙과 일반이론은 언제나 구체적 정의와 합목적성, 그리고 구체적 타당성을 위하여 일정한 한계 내에서 제한되고 수정될 수 있음을 내재적 한계로서 승인하여야 하고, 또 승인할 수밖에 없다. 문제는 당면하고 있는 구체적 사례를 그 한계 내에 있는 것으로 해석할 수 있느냐의 여부이다. 대상판결에서 표출된 고민도 바로 이 한계에 대한 해석의 차이에서 비롯한다.대상판결의 사례 및 그와 동질적인 사례의 경우 일부파기설을 취할 때 나타나는 구체적으로 불합리한 점은 간과하기 어려울 것으로 보인다. 피고인에게 예상되는 과형상의 불이익이 명백하고도 상당할 뿐만 아니라, 대상판결에서 일부파기설이 취할 수밖에 없었던 ‘형을 선고하지 아니 한다’는 주문 또한 불이익변경금지의 원칙 때문에 궁여지책으로 고안해낸, 명백히 형사소송법 제321조 제1항의 법률문언에 반하는 기이한 결과물이라는 평가를 피하기 어려울 것이기 때문이다. 이처럼 그 불합리함이 명백하고도 현저한 것으로 확인됨에도 불구하고 일부상소의 일반이론에 충실한 일부파기설을 관철시키려 한다면, 이는 일반이론과 원칙의 내재적 한계를 외면한 채, 원칙을 위한 원칙, 이론을 위한 이론을 고집하는 태도라는 비판에 직면할 가능성이 있다. 대상판결과 같은 경우라면, 일부상소의 일반이론의 적용영역을 제한하고 상소불가분원칙을 확대적용함으로써 구체적인 합리성을 추구하는 전부파기설, 즉 대상판결의 소수의견이 그 명분과 실리에서 더 높은 설득력이 있다고 본다. 적어도 대상판결이 나올 당시의 법률상황에서는 그러하다는 의미이다.그런데 이제는 2005년의 형법 제39조 제1항 및 같은 법 제63조의 개정으로 인하여 전부파기설이 그 명분과 실리를 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 이제 일부파기에 의하여 별도의 형을 선고하더라도 동시에 형을 선고하는 것에 비하여 피고인에게 불리하지 않게 형을 선고하는 것이 가능하게 되었고, 이미 선고된 집행유예가 있는 경우 그것이 실효되는 사태도 발생하지 않는다. 뿐만 아니라 이제, 유죄를 인정하고도 불이익변경금지원칙 때문에 형을 선고할 수 없는 경우, 개정 형법 제39조 제1항과 형사소송법 제321조에 의하여 ‘형을 면제한다’는 주문으로 해결하면 되므로, 과거처럼 법률문언에 반하는 ‘형을 선고하지 아니 한다’는 주문을 채택할 이유도 없어졌다.이러한 법률상황의 변화는 전부파기설의 주장근거를 무효화시키기에 족하다. 그 반사효과는 물론 일부파기설의 몫으로 돌아갈 것이다.
Abstract
Es ist grundstzlich zulssig, ein Urteil nur teilweise anzufechten. Voraussetzung dafr ist, daß sich der angefochtene Entscheidungsteil von dem nicht angefochtenen trennen lßt und damit einer selbstndigen Beurteilung und Entscheidung zugnglichist.Eine solche Selbstndigkeit ist unstreitig dann gegeben, wenn das Urteil ber mehrere Prozeßgegenstnde entscheidet. Innerhalb desselben Prozeßgegenstandes wird sie vor allem im Verhltnis von Schuld- und Straffrage angenommen; Berufung und Revision knnen danach "auf das Strafmaß" baschrnkt werdenWird die Anfechtung unzulssigerweise auf bestimmte Punkte beschrnkt, so gilt der ganze Inhalt des Urteils als angefochten. Dasselbe gilt nach dem Grundsatz des fair trial, wenn der Angeklagte infolge falscher Beratung durch das Gericht die Anfechtung auf das Strafmaß beschrnkt hat.Der von der Anfechtung zulssigerweie ausgenommene Teil des Urteils erwchst in Rechtskraft(sog. Teilrechtskraft). Das Rechtsmittelgericht ist daher in seiner Entscheidung insoweit gebunden und grundstzlich zu keiner Korrektur befugt. Das ist bei der sog. vertikalen Teilrechtskraft, bei der die Trennungslinie zwischen verschiedenen Prozeßgegenstnden verluft, einhellig anerkannt; ob und inwieweit es dagegen fr die horizontale Teilrechtskraft (d.h. innerhalb ein und desselben Prozeßgegenstandes) gilt, ist lebhaft umstritten. Schlsselwrter:Rechtsmittel, Berufung und Revision, Teilanfechtung, Teilrechtskraft, Trennbarkeit des Entscheidungsteils, Realkonkurrenz und Teilrechtsmittel
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