공․사문서의 부정행사죄에서 부정행사의 개념
Der Begriff “Mißbrauchs” in §§ 230, 236 KStGB(Mißbrauch von öffentlichen bzw. privaten Urkunden)
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문서부정행사죄의 부정행사라는 구성요건표지는 평가와 가치충전을 필요로 하는 전형적인 규범적 구성요건요소이다. 규범적 구성요건요소에 대해서는 언제나 그렇듯이, 문서부정행사죄의 부정행사를 둘러싸고도 혼란스러운 해석론이 펼쳐지고 있다. 그런데 그 해석론의 실상은 교과서를 중심으로 하는 학자들의 간단한 입장표명에 그치는 것이 대부분이고, 학문적 토론의 장에서 비중 있게 다루어지고 있지는 않다. ‘권한자의 용도 외 사용’을 부정행사에 해당한다고 보는 것이 판례의 입장인 동시에 학설상 다수설이라고 일반적으로 소개하고 있으나, 그것에 해당하는 구체적인 사건의 판결을 통하여 그러한 입장을 표명한 판례는 확인할 수 없었고, 또한 학설상으로도 다수설로 보기 어렵다는 사실을 확인할 수 있었다. 그리고 ‘무권한자의 용도 외 사용’이 부정행사에 해당한다는 견해나 공･사문서를 구별하여 달리 해결하는 견해 등도 소수설에 해당한다. 오히려 권한자건 무권한자건 용도 외 사용의 경우는 모두 부정행사에 해당하지 않는다는 견해가 현재 학설상 다수설로 보인다. 다수설과 여러 소수설들의 논거들을 분석․검토한 결과에 의하면, 소수설들의 논거들은 설득력이 약하였고, 다수설의 논거들은 다양하다는 특징이 있었는데 그 중에서도 본죄의 보호법익을 해석의 중심으로 삼는 객관적-목적론적 해석방법을 사용하는 논증이 가장 적합한 것으로 판단되었다. 다만 필자는 기존의 객관적-목적론적 해석의 설명력과 설득력을 높이기 위하여 본죄의 구성요건행위로서의 부정행사와 보호법익간의 연결 구조를 명확히 하려고 시도하였고, 동시에 본죄가 전통적인 문서죄를 보완하는 관계에 있다는 규범체계적인 측면과 추상적 위험범으로서의 성질 등도, 본죄의 보호법익과 더불어, 부정행사의 개념을 정립함에 있어서 중요한 준거로 삼았다. 그리하여 부정행사의 개념은 가장 협의로 해석하여 “사용할 권한이 없는 자가 문서 본래의 용도에 따라서 사용하는 것”으로 정의되는 것이 타당하며, 따라서 공․사문서를 막론하고 ‘무권한자의 용도 내 사용’만이 부정행사에 해당하고, 논란이 되고 있는 ‘권한자의 용도 외 사용’과 ‘무권한자의 용도 외 사용’은 모두 부정행사에 해당하지 않는다는 결론에 이르렀다. 그리고 여기서 ‘본래의 용도’의 개념이 다시 중요한 요소로 등장한다. 먼저 ‘본래의 용도’와 ‘현실적인 용도’는 구별되어야 하므로, 현실적으로 널리 통용되는 용도라고 하여 본래의 용도라고 할 수는 없다. 타면 ‘본래의 용도’를 ‘명목상의 용도’로 축소하는 것도 타당하지 않다. 명목상의 용도에 당연히 전제되어 있거나 불가분적으로 결합되어 있는 용도는 비록 명목상의 용도는 아니더라도 명목상의 용도와 더불어 그 문서의 본래의 용도로 보아야 할 것이다. 문서부정행사죄는 진정하고 진실한 문서가 그 본래의 용도에 따라서 사용됨에도 불구하고 잘못된 사용메카니즘으로 인하여 문서의 신용이 훼손될 위험성에 대처하는 형벌법규이며, 여기서 잘못된 사용메카니즘이란 사용권한자가 사용하는 것 자체가 문서의 중요한 신용요소로 되어 있는 문서를 사용권한이 없는 자가 사용권한자로 가장하여 사용하는 것을 말한다.
Abstract
Der mißbräuliche Umgang mit echten bzw. unvervälschten und wahren Urkunden wird von den klassischen Urkundendelikten nicht erfaßt. Das Delikt der Urkundenfälschung(§§ 225, 226, 229, 231, 232) ist dem Schutz des Rechtsverkehrs vor den Gefahren der Herstellung unechter oder der Verfälschung echter Urkunden bzw. des Gebrauchs unechter oder verfälschter Urkunden verflichtet, während die §§ 227, 233 den Wahrheitsschutz bei öffentlichen bzw. privaten Urkunden bezwecken. Kein Fälschungsdelikt, sondern ein Urkundendelikt eigener Art sind demgegenüber §§ 230, 236, der Verhaltensweisen pönalisiert, die von den an Echtheits-, Wahrheitsschutz orientierten Urkundenstraftatbeständen nicht geregelt werden. In Bezug auf den mißbräulichen Gebrauch von den öffentlichen bzw. privaten Urkunden einigen sich die Lehrmeinung darüber, daß dieses Delikt in den Fällen vorhanden ist, in den ein Täter ohne Befugnis des Gebrauchs eine öffentliche bzw. private Urkunde gemäß dem Gebrauchszweck gebraucht hat. Aber in Bezug auf die Fällen, in den ein Täter mit Befugnis des Gebrauchs eine öffentliche bzw. private Urkunde zweckwidrig gebraucht hat, einigen sich nicht die Lehrmeinungen darüber, daß dieses Delikt vorhanden ist. Und darüber die Rechtsprechung des korOGH auch noch nicht klar ist. Bei der Auslegung des Begriff “mißbräulichen Gebrauchs” haben wir in der großen Schwierigkeit geraten. Nach unserer Meinung soll der Begriff “mißbräuliches Gebrauchs” sein zu beschränken auf unbefugtes Gbrauchs der Urkunde von Anderen.
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