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민법상 친생추정 제도에 관한 일고 -제3자 정자를 이용한 인공수정 사례를 소재로-

An Idea on the Presumption of Legitimacy in Korea -Focusing on a Child Conceived by Artificial Insemination by Donor(AID)-

류일현
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2019.10|법학논고 (KYUNGPOOK NATIONAL UNIVERSITY LAW JOURNAL)|제67호|pp. 195-223|DOI 10.17248/knulaw..67.201910.195

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친생부인의 소혈연관계blood tiesAIDdenial of paternity외관설appearance theory친생자 추정presumption of legitimacyAID(artificial insemination by donor)

초록

혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생하거나 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 우리 민법 제844조의 친생자 추정을 받는다. 친생자 추정을 받는 자녀의 부자관계를 부정하려면 행사상 요건에 일정한 제한이 있는 친생부인의 소에 의하여야 한다. 그런데 과학, 의료기술이 발달함에 따라 친자관계 결정의 기본이 되는 혈연관계를 객관적으로 증명할 수 있게 됨으로써, 친생추정과 친생부인의 소 제도를 결합하여 친생자 추정을 받는 자를 강하게 보호하는 우리 법의 해석에 대하여 다양한 의견이 제시되고 있다. 최근 선고를 앞두고 있는 대법원 사건에서는 제3자의 정자를 이용한 인공수정에 의해 태어난 자녀의 지위와 친자관계 부인 가능여부가 논점이 되고 있다. 우리나라에서는 보조생식술과 관련한 당사자들의 법률관계에 정하는 직접적인 규정이 없기 때문에 친자관계를 규율하는 우리 민법의 규정을 이용하여 이 문제를 해결할 수 밖에 없다. 결국 학설도 친생친자의 친자관계를 규율하는 친생자 추정 규정을 이용하는 견해와 법정양자의 성립을 규정한 입양(친양자를 포함) 관련 규정을 이용하는 견해로 나뉘게 된다. 우선 이 문제를 해결하기 위한 전제로서 친생자 추정의 범위에 대한 해석론을 검토한 결과, 현행법의 해석으로는 아내가 남편의 子를 임신할 수 없었음이 외관상 명백한 경우에만 친생자 추정의 배제를 인정하는 외관설이 타당하다는 것을 알게 되었다. 다만 불가피하게 당사자들의 의사에 따른 대응이 가능한 경우도 있을 것이다. 외관설을 원칙으로 AID로 출생한 子도 母의 배우자인 남편의 친생자로 추정되며 남편은 子와의 친자관계를 부인할 수 없다는 견해가 타당하다고 생각한다. 많은 견해에서는 근거를 금반언의 원칙(신의칙)에서 찾고 있으나, 본 연구에서는 혈연 개념을 규범적으로 이해함으로써 자연적인 생식에 의한 子와 차이가 없음을 논증하였다. 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생하거나 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 우리 민법 제844조의 친생자 추정을 받는다. 친생자 추정을 받는 자녀의 부자관계를 부정하려면 행사상 요건에 일정한 제한이 있는 친생부인의 소에 의하여야 한다. 그런데 과학, 의료기술이 발달함에 따라 친자관계 결정의 기본이 되는 혈연관계를 객관적으로 증명할 수 있게 됨으로써, 친생추정과 친생부인의 소 제도를 결합하여 친생자 추정을 받는 자를 강하게 보호하는 우리 법의 해석에 대하여 다양한 의견이 제시되고 있다. 최근 선고를 앞두고 있는 대법원 사건에서는 제3자의 정자를 이용한 인공수정에 의해 태어난 자녀의 지위와 친자관계 부인 가능여부가 논점이 되고 있다. 우리나라에서는 보조생식술과 관련한 당사자들의 법률관계를 정하는 직접적인 규정이 없기 때문에 친자관계를 규율하는 우리 민법의 규정을 이용하여 이 문제를 해결할 수 밖에 없다. 결국 학설도 친생친자의 친자관계를 규율하는 친생자 추정 규정을 이용하는 견해와 법정양자의 성립을 규정한 입양(친양자를 포함) 관련 규정을 이용하는 견해로 나뉘게 된다. 우선 이 문제를 해결하기 위한 전제로서 친생자 추정의 범위에 대한 해석론을 검토한 결과, 현행법의 해석으로는 아내가 남편의 子를 임신할 수 없었음이 외관상 명백한 경우에만 친생자 추정의 배제를 인정하는 외관설이 타당하다는 것을 확인할 수 있었다. 다만 불가피하게 당사자들의 의사에 따른 대응이 가능한 경우도 있을 것이다. 외관설을 원칙으로 AID로 출생한 子도 母의 배우자인 남편의 친생자로 추정되며 남편은 子와의 친자관계를 부인할 수 없다는 견해가 타당하다고 생각한다. 여러 문헌에서는 그 근거를 금반언의 원칙(신의칙)에서 찾고 있으나, 본 연구에서는 혈연 개념을 규범적으로 이해함으로써 자연적인 생식에 의한 子와 차이가 없음을 논증하였다.

Abstract

In Korea, a child born after two hundred days from the day when the marriage was formed(article 844 ②) or born within three hundred days from the day when the marital relation was terminated(article 844 ③) shall be presumed to be the child of the wife's husband(article 844 ①). To the extent that rebutting the presumption, only by the action of denial of paternity, is very difficult, a child with this presumption of legitimacy is protected strongly. However, as blood and DNA tests are largely used recently, various opinions are being suggested about the interpretation of our rule. In the recent Supreme Court case facing sentencing, the issue is the status of a child born by artificial insemination using sperm from others. In Korea, there is unfortunately no provision providing the legal relations of the parties concerned with assisted reproductive technology. So, We have no choice but to use the provisions of Civil Act, which provides traditional paternal relations. Some has used the presumption of legitimacy provision, but other has chosen the adoption rules to handle this problem. In this paper, I have found the Supreme Court’s judicial interpretation(so called ‘appearance theory’), that presumption of paternity is excluded only when there are apparent circumstances that the wife is not able to conceive her husband’s child, is reasonable. But, in some legal practices, parties can reluctantly handle this problem with their mutual consent. I think a child born by AID should be covered by presumption of legitimacy provision, and the mother’s husband who had agreed to AID cannot deny his paternity with the child. Many opinions seek a basis in the doctrine of estoppel. I conclude that this husband is no different from natural father by understanding a concept of the blood ties in a normative approach.

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