대법원에 의한 처분개념 확대와 처분성 판단의 주관적 요소에 관한 고찰 - 인식가능성과 예측가능성, 권리구제의 필요를 중심으로 -
A Study on the Application of Supreme Court’s “Subjective Criteria" for Recongnition of Administrative Disposition - Focusing on “Recognizability”, “Predictability”, “the Necessity of Remedies by Court” -
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대법원이 당사자의 권리구제를 폭넓게 도모하기 위해, 항고소송에서 “행정의 특정행위”의 처분성을 판단해가는 중에 처분개념과 범주를 더 확장해 가는 궤적이 최근 뚜렷하다. 특히 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 이후 대법원은 처분성을 판단하는 데 있어 불복방법의 선택에 중대한 이해관계를 갖는 상대방의 “인식가능성”과 “예측가능성”을 처분성 판단의 일반론적 기준으로 제시해오고 있는데, 초기에는 ① 공기업의 입찰참가자격 제한 행위가 처분인지 살폈던 사례군을 중심으로, 그 제한행위의 상대방에게 “그 불복방법으로 행정소송으로 다툴 수 있다”고 안내됐거나 “처분의 불복기간” 등이 제시됐던 사정을 면밀히 살펴가며 보수적으로 위 일반론에 충실한 판단을 이어갔던 것으로 보인다. 그러나 2020년대 들어 ② 공기업의 다른 제재행위에 대해, ③ 전혀 다른 사례군에서 행정의 특정 행위에 대해, 위 일반론을 처분성 판단기준으로 제시한 뒤 이제 다른 사실관계들에 더 주목하여 이를 확장 적용해 가면서, 결과적으로 처분범주를 계속 넓혀가는 모습을 보이고 있다. 그 외에도 대법원이 처분성을 판단하면서 분쟁의 조기 해결의 필요, 사법심사의 필요 및 상대방의 다른 권리구제수단이 없는 점을 두텁게 살펴 그 처분성을 인정한 사례들도 다수 확인된다. 2010년대 후반부터 최근까지의 대법원 판결들에서 일관되게 확인되는 처분개념 및 처분 범주 확장 경향은, 개별사건에서 당사자 권리구제를 더 폭넓게 도모하려는 측면에서 불가피하거나 긍정적인 점도 적잖다. 그러나 행정소송법 제2조에서 정한 처분개념에 따라 행정의 특정 행위의 객관적 성질을 살펴 처분성을 판단하는데서 더 나아가서 행정청과 상대방과의 관계, 상대방의 인식가능성과 예측가능성이라는 주관적 요소들을 일반론적인 판단기준으로 제시하고 계속 확장 적용해 가거나, 사법심사의 필요 및 다른 권리구제수단이 없다는 점에 천착하여 처분 범주를 넓혀가는 것은 신중할 필요가 있다. 기존 행정법이론체계와 틀 안에서 구축된 하자승계론, 제소기간, 대세효론 및 소의 이익론 등과 조응되지 않거나, 전원합의체로 선고되지 않아 기존 대법원판결과 상반되는 듯 하거나, 다소 무리하게 확장 적용하면서 위 일반론에 충실한 판단내용을 제시하지 못하여 외려 유사한 후속 사건에서 당사자들의 불확실성을 더 증대시키는 결과를 초래할 가능성을 살펴보면 더욱 그러하다.
Abstract
The Korean Supreme Court’s decision, “Supreme Court of Korea, Decision of 25 October 2018, 2016Du33537”, suggested a new criteria of the recognition of Disposition, “Recognizability, Predictability of plaintiffs who have interests on types of litigation”. The criteria is very subjective. Furthermore, the criteria is useful when court intends to expand the concept and range of disposition. At the beginning of the application of the new criteria, The Korean Supreme Court applied it conservatively, centering on evident cases(ex, A case in which the administrative office informed that the action could be contested by administrative litigation). However, in the 2020s, the criteria has been applied to more cases. After 2022, the criteria has been widely(or, abstractly) applied to expand the range/concept of disposition, even in cases where administrative office did not informed available appeal types. Additionally, The Korean Supreme Court has held that “It is clear that judicial review is required” or “If it is not recognized as a disposition, there is no other means of litigation” in some cases where it is unclear whether to recognize as a disposition. the contents of court’s judgement are also subjective. Despite the necessity and inevitability of such criteria and judgement contents, those subjective criteria/judgement contents and the result of its application have the risk of (1) incongruence with existing administrative law theory/ system(especially with legal doctrines of the succession of illegality, Period of Filing a Revocation Action and binding effect, etc.), (2) confliction with existing Supreme Court’s decisions, and (3) confusion in follow-up cases. In that sense, expansion on the concept of disposition by court’s decision centering on subjective elements/criteria should be prudent.
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