낙태죄 존치론에 대한 반론
Commentary on criminalization theory of abortion
0
조회
0
다운로드
12
인용
0
참고문헌
키워드
초록
최근 낙태죄의 존폐론에 대한 논쟁이 다시 불붙고 있다. 낙태죄 폐지 청원에서 학자들의 지지성명과 반대성명이 나왔으며, 헌법재판소에서 낙태죄 위헌여부에 관한 공개변론도 있었다. 이 논쟁의 역사는 형법제정당시로 거슬러 올라간다. 이 연구는 우선 형법제정시부터 형법개정논의는 물론 2000년 이후 헌법재판소의 결정까지 존치론의 논거를 검토한 결과, 낙태죄의 존치론에서 주장하는 논거는 항상 태아도 존엄한 인간의 잠재성을 가진 존재로 존엄권을 가지는 기본권 주체로 인정하고, 태아의 생명권과 임부의 자기결정권 충돌 문제로 파악하여 태아의 생명권에 우위를 인정하는 구조이며, 이에 덧붙여 낙태의 허용은 성도덕의 타락과 생명윤리경시풍조를 가져온다는 것이다. 하지만 이러한 논리는 태아의 생명을 단계에 따라 보호한다는 점을 인정하는 한, 법적인 논증구조에서 모순을 해결할 수 없다. 특히 태아의 존엄권과 생명권을 긍정하는 입장에서는 모든 낙태를 금지하고 살인죄 유사하게 취급해야 하지만, 종교적인 주장 이외에 법적인 주장은 찾아보기 어렵다. 또한 태아의 생명보호가 태아의 기본권 주체성을 인정하는 것이 전제가 되는 것도 아니다. 기본권 주체가 아니라고 하더라도 우리 전체 법질서에서 보호필요성이 인정된다면 법적인 보호가 가능하다는 점은 이미 헌법재판소도 인정한 바 있다. 따라서 논증의 해결할 수 없는 어려움을 감수하면서 태아의 기본권 주체성을 인정할 필요는 없다. 따라서 이 논문은 착상시부터 출생, 사망시까지 모든 생명은 동일하며 존엄하다는 테제의 포기가 논의의 출발점이어야 한다는 점을 논증하였다. 아울러 성도덕과 생명윤리를 형법을 통해 보호하는 것이 가능한지 그리고 정당화될 수 있는지에 대하여도 검토하였다. 낙태죄의 존폐와 관련하여 태아의 기본권 주체성을 부정하는 것이 언제나 낙태죄 존치론이 승리할 수밖에 없는 논증구조의 문제점을 지적하고 비판하는 것으로 새로운 논의의 출발점을 삼을 수 있다. 결국 낙태죄 존폐의 논쟁은 태아의 생명권과 임부의 자기결정권 충돌문제가 아니라, 임부의 자기결정권을 비록 기본권 주체는 아니더라도 태아의 생명보호 필요성으로 어디까지 제한 할 수 있는가의 문제로 접근하여야 한다.
Abstract
The justifications for abortion in Korea are regulated by the Mother and Child Health Act, not by the Criminal Code. The requirements of the justification of abortion in the law are much stricter than in other OECD countries. Recently, the debate on the abolition of abortion crime in korean Criminal Code is being revived. In the petition to abolish the abortion, scholars gave their support and opposition statements, and there was a public debate in the korean Constitutional Court on whether the criminalization of abortion under §§ 269-270 korean Criminal Code is constitutional or not. The history of this controversy dates back to the time of the criminal legislation. First, this study examined the arguments of the criminalization theory of the abortion from the time of the criminal legislation to the decision of the korean Constitutional Court after the year 2000. Second, the arguments in the criminalization theory of abortion are that the fetus is always considered to be a fundamental right subject like a human being. It is a structure to recognize the superiority of the fetus against the pregnant woman's right to self-determination. Additionally, the theory of criminalization claims that abortion permits a distortion of morale and bioethics. But as long as this logic protects fetal life in stages, it can not resolve the contradiction in the legal argumentative structure. In order to affirm the dignity of the fetus and the right to life, all abortions should be banned and treated as murder. But in religious arguments it is possible, not in legal arguments. It is also not a necessary condition to recognize the fundamental subjectivity of the fetus, in oder to protect his life. Although he is not a fundamental right subject in the opinion of the korean Constitutional Court, legal protection is possible, if it is recognized that protecting his life is required throughout our legal system. There is no need to acknowledge the fundamental subjectivity of the fetus while accepting the unresolved difficulties of argumentation. In this study, it was argued that the abandonment of the thesis that all life is equal and worthy from embryo, fetus and human being, is the starting point of the discussion. After all, the debate about abortion is not a question of the conflict between the right to life of the fetus and the mother's right of self-determination, but the question of whether and how far the mother's right to self-determination in our legal system can be restricted to the life of the fetus protect.
참고문헌 (37)
- 김일수, "한국형법 III" (1996), 박영사
- 김종원, (1965), 법문사
- - 형법각칙의 개정방향과 기본문제, , 한국형사정책연구원, ~ (2008)
- "형사법령 제정자료집(1) 형법" (1990), 한국형사정책연구원
- 김기두, "낙태죄 규정을 개정하라", 법전월보, 1965.5, ~ (1965)
- 김나경, "태아의 장애를 이유로 하는 임신중절: 사회학적 구조와 형법정책", 형사법연구, 19(1) (2007), 한국형사법학회
- 김래영, "落胎의 自由와 胎兒의 生命權", 법학논총, 33(1), pp.111~135 (2009), 법학연구소[DOI]
- 김용길, "현행형법의 낙태죄에 대한 소고,", 성균법학, 7 (1962)
- 김 유, "낙태죄 – 시대적 조류에 대한 소고", 성균법학, 8 (1963)
- 김일수, "착상이전 단계에서 배아보호", 형사법연구, (16) (2002)
- 김일수, "낙태죄의 해석론과 입법론", 고려대학교 법학논총, 27 (1992)
- 김일수, "정경식 교수 화갑기념논문집" (1997)
- 김일수, "오선주교수 정년기념논문집" (2001)
- 김학태, "형법에서의 낙태죄와 모성보호", 외법논집, 3 (1996), 한국외국어대학교
- 박숙자, "여성의 낙태 선택권과 입법과제 연구", 한국여성학, 17(2) (2001)
- 배은경, "가족계획 사업과 여성의 몸: 1960-70년대 출산조절 보급 과정을 통해 본 여성과 ‘근대’", 사회와역사(구 한국사회사학회논문집), (67), pp.260~299 (2005), 한국사회사학회
- 배종대, "낙태에 대한형법정책", 고려법학, (50), pp.229~265 (2008), 법학연구원
- 신동운, "형법개정과 관련하여 본 낙태죄 연구", 형사정책연구, 2(2) (1991)
- 신현호, "낙태죄에 관한 제문제", 저스티스, (121), pp.370~ (2010)
- 윤종행, "낙태방지를 위한 입법론", 법학연구, 13(1), pp.171~198 (2003), 법학연구원
- 이용훈, "낙태죄의 존폐문제에 대하여", 법정, 19(9) (1964)
- 이은진, "낙태죄의 의미 구성에 대한 역사사회학적 고찰 — 포스트식민 한국사회의 법제, 정책, 담론 검토", 페미니즘연구, 17(2), pp.3~46 (2017), 한국여성연구소[DOI]
- 이지연, "처벌과 배제: 낙태, 한국의 여성과 국가", 한국사회학회 사회학대회 논문집 (2012)
- 전병남, "원치 않는 아이의 출생과 산모의 자기결정권 : 판례를 중심으로", 대한법의학회지, 24(2) (2000)
- 조국, "낙태 비범죄화론", 서울대학교 법학, 54(3), pp.695~728 (2013), 법학연구소
- 조상제, "한국 형법개정의 역사와 전망", 비교형사법연구, 11(2), pp.309~325 (2009), 한국비교형사법학회[DOI]
- Hassemer, Winfried, "Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre" (1980), Europäische Verlagsanhalt
- Küpper, Georg, "Grund- und Grenzfrage der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht" (1990), Duncker & Humblot
- Maurach, Reinhard, "Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1:Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte" (2003), C.F. Müller
- Canaris, Claus-Wilhelm, "Grundrechte und Privatrecht", AcP, (184) (1984)
- Deutsch, Erwin, "Der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutze von Embryonen (ESchG)", ZRP (1986)
- Hilgendorf, Eric, "Reflexionen zur Humanbiotechnik und ihrer strafrechtlichen Begrenzung am Beispiel der Ektogenese, Festschrift für Winfried Brohm zum 70" (2002), Festschrift für Winfried Brohm zum
- Hufen, Friedhelm, "In dubio pro dignitate - Selbstbestimmung und Grundrechtsschutz am Ende des Lebens", NJW (2001)
- Kaufmann, Armin, "Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im Contergan – Verfahren", JZ (1971)
- Kaufmann, Arthur, "Festschrift für Reinhart Maurach zum 70" (1972)
- Lorenz, Dieter, "Die verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde und ihre Bedeutung für den Schutz menschlichen Lebens vor der Geburt", ZfL (2001)
- Roxin, Claus, "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten", ZStW, 74 (1962)