형법 제27조의 미수 개념이 범죄의 기･미수 판단에 미치는 영향에 대하여 ― 대법원 판례를 중심으로 ―
The attempted concept of Article 27 of the Criminal Act — The effect of individual crimes on the classification of consummation and attempted attempts —
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초록
다수의 견해는 형법 제25조의 “범죄행위의 종료 또는 결과의 발생”을 “범죄의 실행에 착수하여 구성요건을 완전히 실현한 경우”를 뜻하는 것으로 본다. 그러나 이러한 해석이 여전히 통용 가능한지 의문이 있다. 최근의 대법원 판례가 각칙상의 몇 가지 개별범죄의 기･미수를 ‘구성요건의 실현’ 여부가 아닌, ‘보호법익의 침해’ 여부로 판단하고 있기 때문이다. 대표적으로 대법원 1995. 9. 15 선고 94도2561 판결은 주거침입죄와 관련하여, 행위가 ‘주거의 평온’이라는 법익을 침해할 수 있는 정도에 이르렀는지를 기수시기의 기준으로 삼고 있다. 즉, 종래의 해석상 미수범에 해당할 수 있는 행위를 기수범으로 판단한바 가벌성의 범위를 확장한 셈이다. 필자는 이 같은 변화의 기저에 미수범 일반이론에 통용되는 ‘위험성’, 특히 형법 제27조 문언이 규정하고 있는 ‘위험성’이 그 근거로 작용하고 있다고 본다. 일반적으로 위 위험성 개념은 불능범과 불능미수를 구분하는 표지로 작용하는 것이지만 이것을 ‘법익을 침해할 수 있는 가능성’으로 해석할 수 있다면, 범죄행위가 미수시기에 내재하고 있던 법익침해에의 위험성의 강도가 강화되어, 보호법익을 실질적으로 침해하는 것으로 현실화되었을 때 기수로 평가할 수 있다고 볼 수 있기 때문이다. 본 고에서는 이 같은 판례의 경향성으로부터 형법 제27조의 ‘위험성’ 개념과의 관계를 도출하면서, 해당 개념이 형사법 전반에 있어 범죄에 대한 처벌의 유무나 정도를 정하는 근본개념으로 작용하고 있음을 지적하고자 하였다. 그야말로 (행위의) ‘위험성’이 ‘형사(刑事)의 바로미터’라고 해도 과언이 아닌 것이다.
Abstract
Many views view the termination or occurrence of consequences of a criminal act in Article 25 of the Criminal Act as when the constitutional requirements are fully realized by commencing the execution of a crime However, there is a question as to whether this interpretation is still available. This is because the recent Supreme Court precedent judges the attempt or deception in several individual crimes under each rule as an infringement of protection legal interests rather than realization of constituent requirements. I believe that the risk commonly used in the general theory of attempted criminals, especially the risk stipulated in the text of Article 27 of the Criminal Act, serves as the basis for this change. In general, the above concept of risk acts as a sign to distinguish between incompetent and attempted incompetence, but if it can be interpreted as a possibility of infringing on legal interests, it can be evaluated as a rider when the risk of criminal activity is strengthened. In this paper, while deriving the relationship with the concept of risk in Article 27 of the Criminal Act from the tendency of such precedents, it was attempted to point out that this concept acts as a fundamental concept that determines the existence or degree of punishment for crime throughout the criminal law. It is no exaggeration to say that the risk of action is the barometer of criminal affairs.
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