부작위에 의한 배임죄 미수범의 실행의 착수시기 ― 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결의 비판적 검토 ―
The time of beginning of action in the breach of trust by omission offense — A Critical Review of the Supreme Court's Judgment of May 27, 2021, 2020Do15529 —
0
조회
0
다운로드
1
인용
0
참고문헌
키워드
초록
대법원은 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결에서 부작위에 의한 배임죄의 성부와 관련하여 미수범의 성립여부와 실행의 착수시기에 대해 의미 있는 판시를 하였다. 그런데 대법원은 재산죄인 배임죄를 위험범으로 이해하고 있다. 따라서 본 논문에서는 우선 위험범으로 이해할 경우 부작위에 의해 배임죄가 성립할 수 있는지 살펴본 후, 부진정 부작위에 의한 배임죄에서 미수범의 성립이 어느 때부터 가능한 것인지 구체적으로 논증해 보고자 하였다. 우선 위험범의 미수에 대해서는 2단계의 판단과정을 거쳐야 한다. 첫 번째 단계는 위험범으로서 법익침해의 구체적･현실적 위험을 요구하는가의 판단 단계이다. 두 번째 단계는 위험범에 대한 실행의 착수시기를 판단하는 단계이다. 그리고 이 단계에서는 실행의 착수시기에 대한 일반론의 논리적 연결성이 고려되어야 한다. 또한 이 단계에서 위험범이 부진정 부작위범의 형태로 범해졌다면 부작위에 의한 위험 실현이라는 범죄구조가 되며 이때 현실적 위험이든 일반적 위험이든 구성요건적 행위는 부작위의 형태로서 행해진 것이므로 부진정 부작위범의 실행의 착수문제 판단으로 넘어가게 된다. 대법원이 부작위범의 실행의 착수시기 쟁점에 대해 “작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황”이라는 기준을 제시한 점은 기존에 제시하지 않았던 보다 구체적 기준의 제시로 주목할 만하다. 그러나 그 과정은 실행의 착수에 대한 기본이론과 위험범 및 부진정 부작위범의 특성을 제대로 반영하여 논증했다고 보기는 어렵다고 하겠다. 대법원이 결론에 있어 업무상배임죄의 실행의 착수를 부정한 것은 타당하다고 생각된다. 그러나 부작위에 의한 배임죄의 성부라는 문제에 치중하여 그 실행의 착수시기에만 집중하였으나 배임죄가 위험범으로서 위험범에 대한 미수가 가능한 것인지와 그에 따른 실행의 착수시기 판단의 쟁점들을 간과하였다. 위험범의 실행의 착수는 그 행위 수행의 태양이 부작위인 경우 실행의 착수시기는 객관적 측면에서 구성요건적 실행행위와 직접적 관련 있는 행위의 개시와 동등하게 평가할 수 있는 시점이었다는 점에 집중했어야 했다. 향후 대법원이 ‘구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황’에 착목하여, 실행의 착수시기에 대한 입장과 부진정 부작위범의 실행의 착수시기를 어떻게 정합적으로 해석할 것인지 지켜볼 필요가 있다.
Abstract
The Supreme Court issued a significant sentencing ruling in Decision No. 2020Do15529, regarding the crime of breach of trust by omission offense. This ruling established and clarified the time of beginning of action. The Supreme Court has a unique understanding of breach of trust as a gefährdungsdelikt. In this paper, we examine whether breach of trust can be established by omission offense if it is considered a gefährdungsdelikt. The attempt to commit a gefährdungsdelikt involves a two-step process. Firstly, it is necessary to determine whether the offender poses a concrete and realistic risk of infringing legal interests. Secondly, the timing of the beginning of the gefährdungsdelikt must be determined, taking into account the general theory and logical connections. In addition, if a gefährdungsdelikt is committed in the form of an omission offense at this stage, it becomes a crime structure called realization of danger by omission, so it moves on to the judgment of the initiation of the beginning of action of the omission offense. The Supreme Court clarified the issue of the beginning of action of the omission offense. According to the court, “in order for the omission offense to be considered as the beginning of action, the risk of the occurrence of result must be materialized in a situation where it is objectively foreseeable that the person who assigned the task will not be able to exercise the property right if the task is not fulfilled”. This criterion is more specific than previously proposed. We agree with the Supreme Court's conclusion. However, we believe that the process could have been better argued by reflecting the basic theory of beginning of action and the characteristics of gefährdungsdelikt and omission offense. The Supreme Court focused solely on the issue of the time of beginning of action by omission offense, but overlooked the issues of the gefährdungsdelikt. Going forward, it will be important to observe how the Supreme Court reconciles its position on the beginning of action with that of omission offense, focusing on the “situation where there is a risk of the occurrence of result”
참고문헌 (44)
- 김대휘, "주석형법 각칙 6" (2017), 한국사법행정학회
- 김성돈, "형법총론" (2020), SKKUP
- 김성돈, "형법각론" (2020), SKKUP
- 김일수, "형법총론" (2018), 박영사
- 김일수, "형법각론" (2016), 박영사
- 김태명, "형법총론강의" (2021), 정독
- 박상기, "형법총론" (2012), 박영사
- 배종대, "형법총론" (2023), 홍문사
- 손동권, "형법총론" (2011), 율곡출판사
- 손동권, "형법각론" (2022), 율곡출판사
- 성낙현, "형법총론" (2020), 박영사
- 신동운, "형법총론" (2022), 법문사
- 신동운, "판례백선 형법총론" (2011), 경세원
- 오영근, "형법총론" (2021), 박영사
- 오영근, "형법각론" (2023), 박영사
- 이상돈, "형법강론" (2017), 박영사
- 이재상, "형법총론" (2022), 박영사
- 이정원, "형법총론" (2012), 신론사
- 이형국, "형법총론" (2021), 법문사
- 임 웅, "형법총론" (2023), 법문사
- 임 웅, "형법각론" (2023), 법문사
- 정성근, "형법총론" (2011), 삼영사
- 정성근, "형법각론" (2013), SKKUP
- 김성돈, "침해범·위험범, 결과범·거동범, 그리고 기수·미수의 구별기준", 형사판례연구, 17, pp.1~24 (2009), 한국형사판례연구회[DOI]
- 김성규, "법익을 통한 기수와 미수의 구별에 대한 비판적 검토 - 주거침입죄의 기수와 미수의 구별에 관한 법익론적 사고방식을 중심으로 -", 비교형사법연구, 10(1), pp.51~70 (2008), 한국비교형사법학회[DOI]
- 김재현, "형법상 ‘실행의 착수’에 관한 재검토", 성균관법학, 24(4), pp.287~309 (2012), 법학연구원[DOI]
- 안경옥, "실행의 착수와 구성요건 실현을 위한 ‘직접적인’ 전 단계행위", 형사판례연구, 24, pp.199~227 (2016), 한국형사판례연구회[DOI]
- 오병두, "부진정부작위범의 미수 혹은 그 실행의 착수시기 -대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결-", 경찰법연구, 21(1), pp.97~124 (2023), 한국경찰법학회[DOI]
- 이경렬, "실행의 착수의 실질적 기준", 성균관법학, (8) (1997), 성균관대학교 법학연구원
- 이승준, "배임죄의 손해 산정 - 공소사실의 특정 관점에서 -", 서울법학, 24(3), pp.71~103 (2016), 서울시립대학교 법학연구소[DOI]
- 이정원, "부작위범 분야의 정비-합리적인 부진정부작위범 규정의 정비를 위한 제언-", 형사법연구, 22(특집) (2004), 한국형사법학회
- 이효진, "부작위에 의한 배임죄에 있어 실행의 착수시기 - 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결 -", 저스티스, 190, pp.125~151 (2022), 한국법학원[DOI]
- 홍영기, "배임에서 결과 평가의 엄격성 -손해 및 위험에 대한 독일 해석론과 대조하여-", 형사법연구, 31(1), pp.133~168 (2019), 한국형사법학회
- 박경규, "추상적 위험범의 해석론에 대한 비판적 고찰", 석사, 법학, pp.2005
- 이태한, "부작위에 의한 업무상배임미수죄의 성립 요건 - 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결 -", 법률신문 2022.6.16, ~ (2022)
- Adolf Schönke, "Strafgesetzbuch Kommentar" (2019), C. H. Beck
- Armin Kaufmann, "Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte", OTTO SCHWARTZ (1988)
- Hans-Heinrich Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts AT" (1996), Dunker & Humblot
- Hans Welzel, "Das Deutsche Strafrecht" (1969), De Gruyter
- Karl Engisch, "Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände" (2021), Mohr
- Mark Deiters, "SK-StGB" (2017), Carl Heymanns Verlag
- Thomas Fischer, "StGB" (2023), C. H. Beck
- Armin Engländer, "Der Rücktritt vom versuchten Unterlassungsdelikt durch bloßes Untätigbleiben", JZ, 67(3) (2012)
- Rolf Dietrich Herzberg, "Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt", MDR (1973)