명예훼손죄의 ‘공연성’ 개념에 대한 재고(再考) ― 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 ―
Reconsideration of the concept of “Publicity” in the crime of Defamation — Focusing on the Supreme Court en banc of 2020Do5813 Decision on November 19, 2020 —
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명예훼손죄는 일반적으로 사람이 사회생활에서 가지는 가치라는 순수한 인격적 법익을 보호하는 범죄라고 정의되고 있다. 오랫동안 명예훼손죄의 객관적 구성요건 요소인 ‘공연성’을 이해하면서 사용된 ‘전파가능성’이라는 이론(법리)이야말로 ‘구성요건의 재해석’을 통한 현실 적합성의 논리가 ‘형법의 재구성’이라는 규범적합성과 부딪히는 첨예한 논쟁의 전쟁터였다. 하지만 오랜 기간을 거치면서 구축된 명예훼손죄의 공연성 요건과 관련하여 구축된 ‘전파가능성’이라는 견고한 진지(陣地)가 쉽게 무너지기는 어려울 것으로 판단되었다. 하지만 2020년 11월 19일에 대법원 전원합의체에서 내린 2020도5813 판결(이하 ‘대상판결’이라 함)은 난공불락으로 보였던 진지에 대하여 논리적인 비판(“반대의견”)을 통해 작은 균열이 시작되었음을 알리는 신호탄이 되었다 할 것이다. 오랫동안 형법학자들이 논문과 저서를 통해 공격해왔던 ‘전파가능성법리’는 이 균열을 시작으로 언젠가 완전한 붕괴를 맞이하리라 생각한다. 나아가 조만간 다가올 미래에서는 아마도 ‘실체적’인 사람의 외부적인 명예만을 보호하고 있는 현행 법제가 무너지게 될지도 모른다. 미래의 명예훼손 법제에서는 실체적인 사람뿐만 아니라 ‘가상적’인 사람(인터넷상의 아이디(ID)만으로 대표되는 인격)이 더욱 보호의 대상이 될 세상이 도래할 것이다. 대다수의 실체적인 인간이 메타버스에서 대부분 시간을 보내게 될지도 모르는 미래에도 이른바 현재와 같은 ‘공연성’의 개념이 유통될 수 있을지 의문이다. 그때도 ‘전파가능성’이라는 다소 고루(固陋)한 용어로 명예훼손법 체계를 뒷받침할 수는 없을 것이다. 서서히 하지만 확실히 새로운 명예훼손의 구성요건에 대한 새로운 접근법을 고민할 때가 되었다.
Abstract
The crime of defamation is generally defined as a crime that protects the pure personal legal interests of values that people have in social life. The theory (law) of “propagation possibility,” which has long been used to understand “publicity,” a constituent element of defamation, has been a battlefield of sharp debate that conflicts with the normative suitability of “reorganization of criminal law.” However, it was judged that it would be difficult for the solid seriousness of “possibility of propagation” built in relation to the performance requirements of defamation crimes built over a long period of time to collapse easily. However, the 2020 Do5813 ruling (“target judgment”) issued by the Supreme Court's en banc on November 19, 2020 would signal that a small crack began through logical criticism (“opposition”) of the position that seemed impregnable. I think the “Possibility Law,” which criminal law scholars have long attacked through papers and books, will face a complete collapse someday, starting with this crack. Furthermore, in the upcoming future, the current legislation, which protects only the external honor of “substantial” people, may collapse. In the future defamation legislation, there will be a world in which not only substantive people but also “virtual” people (personality represented only by ID on the Internet) will be more protected. It is questionable whether the concept of so-called “publicity” as it is now can be distributed in the future when the majority of actual humans may spend most of their time on metaverse. Even then, it will not be possible to support the defamation law system in a rather even term of “possibility of propagation.” Slowly, but surely, it is time to think about a new approach to the constituent elements of new defamation.
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