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제사주재자의 결정방법- 대법원(전) 2008.11.20. 선고 2007다27670 판결에 대한 비판적 검토 -

A Critical Study on Deciding Rules of the Ancestor Worship Supervisor

전효숙
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2010.03|법학논집|제14권 제3호|pp. 299-329

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평등Gender Equality법률의 흠결Customary Law남녀차별조리제사용 재산제사주재자Property for Ancestor WorshipWorship Supervisor

초록

민법 제1008조의3은 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다”고 규정하면서 ‘제사를 주재하는 자’에 관한 별도의 규정을 두지 않아서 ‘제사를 주재하는 자’가 누구를 의미하는지가 논란이 되어 왔다. 대법원은 종전에 관습을 존중하여 특별한 사정이 없는 한 장남ㆍ종손이 제사주재자가 된다고 판시하여 왔는데, 대법원 전원합의체는 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 사건에서 종전의 관습 내지 판례법이 남녀간, 적서간에 차별을 두는 것으로 가족간의 평등을 지향하는 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않아 일부 효력이 없게 되었다고 선언하고, 조리에 의해 제사주재자를 정해야 한다면서, 우선적으로 공동상속인들 사이의 협의에 의하되, 협의가 이루어 지지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남ㆍ장손이 제주재자가 되어야 한다고 판시하였다. 그렇게 보는 것이 현재의 관습 및 사회통념상 상대적으로 정당하고, 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계의 간명화란 측면에 보다 부합한다는 것이 그 이유다. 판결이 정당화되기 위해서는 합리적이고 설득력 있는 논거에 의해 뒷받침되어야 하는데 대상판례의 논거를 분석한 결과 이미 폐기한 관습법과 거의 비슷한 내용을 조리라고 하는 것이어서 그 자체 이유모순이며 헌법 제36조 1항에도 반한다. 오히려 반대의견 중 법원이 결정해야 한다는 견해가 더 설득력이 있다.

Abstract

Article 1008-3 of the Korean Civil Code states that the property for ancestor worship is succeeded by the worship supervisor, who practically preside over the ancestral rites. The constructions of this Article have been concentrated on to the point who is the very person for the worship supervisor. In the case of 2007da27670 delivered on November. 20. 2008, the Supreme Court Full Bench declared the customary law that a legitimate and the eldest son inherits the property for ancestor worship, is no longer valid on the ground that the overall legal order changed in the direction of guaranteeing family life based upon individual dignity and gender equality. The majority opinion holds the new rule that a worship supervisor is decided under joint inheritance successor’s agreement. If they are not able to close the agreement, the eldest son or grandson becomes a worship supervisor. But this new rule is almost the same as past customary law and unconstitutional in that it discriminates women against men only based on the gender. I support one of the dissenting opinions, which asserts that a court of justice must decide the most suitable person to be a worship supervisor by considering many different situations and each case.

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