채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효완성과 제3채무자의 항변 - 대법원 2008.1.31, 2007다64471 (미간행) -

소멸시효가 완성한 경우에 이를 원용하여 권리의 소멸을 주장할 수 있는 자가 누구인가에 관하여 종래 판례는 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이라고 하여, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자(피고)는 채권자(원고)의 채무자에 대한 채권의 소멸시효완성을 주장할 수 없다고 하고 있다. 이와 같은 판례의 입장은 기본적으로 채권자대위소송에 있어서 채무자가 소멸시효 항변을 원용하지 않고 있는 경우를 전제로 한 것이다. 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으므로, 채무자가 스스로 소멸시효를 원용하지 않고 있는 경우, 제3채무자가 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수는 없다는 것이다. 그렇다면 채무자가 스스로 피보전채권의 소멸시효항변을 원용한 경우에는 이와는 다른 논리구성이 가능하고 또 필요하다. 소멸시효완성에 의하여 바로 권리가 소멸하는 것이 아니라 소멸시효원용권이 발생하고 그 행사에 의하여 비로소 권리가 소멸한다고 하는 상대적 소멸설을 따를 경우, 채무자가 소멸시효완성을 원용하면 그에 의하여 권리가 소멸한다. 그렇다면 채권자대위소송의 원고인 채권자의 채무자에 대한 채권, 즉 피보전채권은 소멸하여 존재하지 않게 된 것이다. 다수설과 판례에 의하면 채권자대위소송에서 원고(채권자)의 채무자에 대한 채권의 존재는 그 소의 당사자적격 유무를 결정하는 소송요건에 해당하고, 이는 법원의 직권조사사항으로서 당사자의 주장은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미만을 가진다. 결국 채권자대위소송에 있어서 피보전채권의 소멸시효가 완성되었고, 채무자가 이를 원용하여 피보전채권이 소멸한 것으로 인정된다면, 채권자대위소송의 소송요건이 흠결된 것이고 따라서 그 소는 부적법하게 된다. 피고인 제3채무자는 당연히 피보전채권의 부존재, 그리하여 원고의 당사자적격이 흠결되었음을 주장할 수 있다고 하여야 할 것이다. 본 판결은 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다는 종래의 입장을 그대로 유지하였다. 그러나 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 하였다. 그리하여 이와 같은 경우에는 채권자는 더 이상 원고로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다는 것이다. 종래의 학설과 판례에 의하면 채권자대위소송의 제3채무자가 피보전채권의 소멸시효완성을 원용할 수 없지만, 이것이 채무자가 스스로 피보전채권의 소멸시효완성을 원용한 경우에 채권자대위소송의 피고인 제3채무자가 채무자의 소멸시효원용에 의하여 피보전채권이 소멸하여 존재하지 않는다는 점을 주장할 수 없다는 것을 의미한다고 볼 수는 없을 것이다. 본 연구에서는 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효가 완성된 경우에 채무자의 소멸시효 원용이 대위소송에 미치는 영향에 대하여 살펴보고자 한다. 나아가 이는 소멸시효완성의 효과에 관한 우리 판례의 입장을 재조명하는 계기가 될 것이다.