존속살해죄 특례에 대한 비판적 고찰 - 가족제도와 형법 제정 경위를 중심으로 -
Critical Review about Parricide Crimes Clause with a Focus on an Establishment Process of Korean Penal Code
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초록
존속살해죄에 관해서는 상당히 오래 전인 1950년대 이전부터 그 위헌성에 대한 논란이 있어왔다. 최근까지의 연구는 크게 두가지 방향으로 이루어졌는데, 첫 번째는 ‘효사상’ 내지 ‘패륜성’에 대한 이념적 논쟁이며, 두 번째는 존속살해의 개별적 사건에 있어 국민이 통상적으로 생각하는 패륜범죄인지를 통계를 통하여 연구하는 방식의 실증적 연구 방향이었다. 기존의 연구는 상당히 이루어졌으며 현재 조항의 해석과 형사정책적 입법정책에 기여한 바가 크다. 그러나 존속살해죄의 제정에 영향을 준 가족제도 및 존속살해죄의 제정경위를 확인하는 것도 존속살해죄의 위헌성 논란에 대한 이해의 폭을 넓히는데 기여할 수 있을 것이라 생각한다. 이에 형법 제정 당시 경위를 확인하는 것으로 과연 존속살해죄가 우리나라의 고유한 법제도 및 법감정에서 계승, 발전된 것인지를 확인하도록 한다. 존속살해죄 규정의 전제로서의 가족제도를 확인하자면 우리나라는 조선 중기 이후 가부장적 제도가 강화되기 시작하였다. 그러나 그럼에도 불구하고 완전히 수직적인 사고방식 하의 가부장제도는 아니었다. 일제 강점기에는 일본 형법을 직접 적용받았는데, 일제는 천왕 중심의 군국주의를 강화하기 위하여 봉건적 무사계급의 가족제도인 ‘이에제도’를 발전시키게 된다. 이러한 봉건주의적 가족제도는 우리나라에 직접적인 영향을 미쳐 우리사회는 과거에 비하여 상당히 강력한 수직적 사회로 바뀌게 된 것이다. 형법의 제정은 그러한 배경 하에서 이루어진 것이며, 구체적으로는 우리나라의 대명률직해의 모살조부모부모 규정에도 불구하고, 이와 상관없이 당시 일본형법과 일본개정형법가안의 규정과 동일하게 규정된 것으로, 이는 현행의 존속살해죄의 규정의 근원이 일제의 존속살해죄 규정임을 알려주는 것이다. 따라서 일본 제국주의를 실현을 위한 봉건적 가족제도를 전제로 하여 일본 형법을 모방한 현재 존속살해죄의 규정은 입법정책적으로 재고되어야 할 것이다.
Abstract
The purpose of this study is to know how we can establish the Parricide crimes clause in Korean penal code. In traditional Korean penal code known as Daemyoungryul, Parricide crime is considered to be an aggravating. But we could not inherit the traditional heritage. Because in Japanese colonial era, The Japanese Empire compel Japanese criminal law. They stress the need of allegiance to Japanese emperor. In this reason, Japan as patriarchal nation transplants their family law system called ‘Ie’ to korea. In Ie-system, a head of household is possessed of absolute power by patria potestas. After the liberation, we need to establish our own penal code. But there is no time to enact an entirely new penal code. So, Lawmakers refer to Japanese criminal law and Japanese Draft for Revising Criminal Law(1940). By ill-fortune, the Parricide crimes clause in Korean penal code, the Japanese Parricide crimes clause, a Parricide crimes clause of Japanese Draft for Revising Criminal Law(1940) are just the same. In its final analysis, we just follow and keep up Japanese Parricide crimes clause. We have to overcome brutal old Japanese criminal law.
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