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상속 제도의 존재 이유와 망인 의사의 존중- 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670전원합의체 판결 -

Reason for the Existence of the Inheritance System and Respect for the Will of the Deceased- Supreme Court en banc Decision Sentenced on November 20, 2008, Case No. 2007Da27670 -

서을오
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2023.09|법학논집|제28권 제1호|pp. 441-474

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산송(山訟)로마법제사주재자Roman Law유체 인도망인의 의사분묘권(墳墓權ius sepulchri)지령물(地靈物res religiosae)Handover of the Body or Remains of the DeceasedWill of the DeceasedHost of Ancestral RiteMountain LawsuitsIus SepulchriRes Religiosae

초록

대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(이하 ‘대상판결’)은 여러 가지 면에서 큰 영향을 주었다. 이 판결에서 쟁점이 된 것은 세 가지였다. 첫째, 제사주재자의 결정 방법이었다. 둘째, 망인의 유체ㆍ유골의 승계권자는 누구인지, 그리고 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체ㆍ유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 법적 효력을 인정할 것인지였다. 셋째, 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미였다. 첫 번째 쟁점에 관련해서는 최근에 나온 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결에 의해서 대상판결의 입장이 수정되었지만, 나머지 두 쟁점과 관련해서는 여전히 종전의 입장이 유효하다. 이 논문은 반대의견과 마찬가지로 다수의견에 대하여 부정적인 입장을 취하고 있다. 그 근거로서 이 논문이 제시하는 것은 크게 두 가지이다. 하나는, 조선시대 후기의 민사소송 중에서 매우 큰 비중을 차지했던 이른바 ‘산송’과 관련된 법리이다. 이에 따르면, 이미 매장이 이루어진 경우에는, 비록 그것이 불법적으로 타인 소유의 선산에 이루어진 경우라도 하더라도, 원칙적으로는 이장을 청구할 수 없었다. 예외적으로 이장이 허용되는 경우에도, 고인과 분묘가 동일시될 정도로 고인에 대한 존중심이 매우 컸기 때문에, 이장하라는 판결이 나온 이후에도 실제로 이장이 이루어지기는 극히 어려웠다. 둘째로, 이와 관련된 로마법에서의 논의를 보면, 이미 매장이 정상적으로 완료된 이후에는 다른 유족이 이장을 청구하는 상황 자체가 윤리ㆍ도덕적으로 도저히 상상할 수 없는 일이었다. 로마법에서는 고인의 유체나 유골은 분묘와 일체를 이루어, 소유물반환청구권과 같은 권리 행사가 허용되지 않는, 이른바 ‘불융통물’로 취급되었다. 일단 매장이 이루어진 후에는, 분묘의 발굴은 원칙적으로 허용되지 않았고, 타인의 토지에 소유자의 허가 없이 분묘가 설치된 경우에만 예외적으로 허용되었다. 그러나 후자의 경우에도 고인과 분묘에 대한 존경심 때문에 분묘 발굴에는 많은 제한이 있었다. 결론적으로, 현재까지도 유지되고 있는 대상판결의 유체ㆍ유골의 인도 청구에 관한 입장은 변경되는 것이 타당하다.

Abstract

Supreme Court en banc Decision sentenced on November 20, 2008, Case No. 2007Da27670 had a great impact in many ways. There were three issues in this ruling. First, it was the decision-making method of the ancestral rite presiding person. Second, who has the right to succeed to the deceased’s body and remains, and whether the legal effect of the deceased’s will or the method of disposal of his or her remains or designation of the burial place through an act during his or her lifetime will be recognized. Third, it meant special circumstances in which the position of the ancestral rite presiding person could not be maintained. Regarding the first issue, the position of the 2008 en banc decision was revised by the recent Supreme Court en banc decision 2018Da248626, pronounced on May 11, 2023, but with respect to the remaining two issues, the previous position is still valid. This paper, like the dissenting opinion, takes a negative stance toward the majority opinion. As a basis for this, this paper presents two main things. One is the legal principle related to the so-called ‘mountain lawsuits’, which occupied a very large proportion of civil litigation in the late Joseon Dynasty. According to this, if the burial has already occurred, in principle, a request for relocation could not be made, even if it was done illegally in a mountain owned by another person. Even in exceptional cases where relocation was permitted, the respect for the deceased was so great that the deceased and the grave were identified, so it was extremely difficult for the actual relocation to take place even after the decision to relocate was issued. Second, looking at discussions in Roman law related to this, it was ethically and morally inconceivable for other bereaved family members to request burial after the burial had already been completed normally. In Roman law, the body or remains of the deceased were integrated with the tomb and were treated as so-called ‘res extra commercium’ in which rights such as the right to claim return of property were not permitted. Once the burial had taken place, excavation of the grave was not permitted in principle, and was permitted only in cases where the grave was installed on someone else’s land without the owner’s permission. However, even in the latter case, there were many restrictions on excavating the grave due to respect for the deceased and the grave. In conclusion, it is reasonable to change the position regarding the request for delivery of body and remains of the 2008 en banc ruling, which is still maintained to this day.

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