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통일한국 초기 형법 적용 방안 - 역간형법과 국제형법의 발전 동향과 관련하여 -

A study on applying the principle of ‘Inter-Local Criminal Law’ in Inter-Korean relations at the pre-unification stage

조인현
한국형사법학회 (The Korean Criminal Law Association)|2018.12|형사법연구 (Journal of Criminal Law)|제30권 제4호|pp. 295-337|DOI 10.21795/kcla.2018.30.4.295

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법치국가적 원칙국제형법통일한국북한형법역간형법행위지법국제구제형법정치형법
주제분류법학

초록

남북한은 서로 외국으로 규정될 수 없을 뿐만 아니라 한반도의 통일을 지향하고 있다. 판례에서 북한은 반국가단체로 규정된다. 국제형법은 외국과의 사이에 적용할 형법이론이다. 북한 및 북한인은 외국과 외국인이 아니므로 국제형법이 적용될 수 없다. 국제형법 유추 적용에 따르자면, 북한을 외국으로, 북한인을 외국인으로 준용하게 된다. 그리하여 국제적으로 통용되는 ‘내국에 대한 간섭금지’ 법리에 기인하여 국가형벌권 행사는 본질적으로 한계를 지닌다. 한국 국제형법 규정에 따르면, 북한인 범죄자 처벌은 형법 제5조에 도입된 특정 구성요건들에만 국한되어 있다. 이 때문에 국제형법 유추 적용설은 이론과 현실 사이에서 논리 모순의 흠을 안고 있다. 그리하여 본고에서는 역간형법이 검토되었다. 독일통일 이후 독일에서도 부분적으로 처벌 공백이 발생하였다. 독일에서는 과거에 처벌되지 아니하였던 범죄들은 이른바 동독 영역의 ‘구 행위’로 지칭되었다. 이러한 범죄들은 다시 역간형법 적용이론에 의하여 해소되었다. 독일통일에 따라 동독은 내국으로 전환되었다. 그리고, 동독형법은 행위시 형법으로서 효력을 지니고 있었기 때문이다. 독일 통일조약에 따라 동독형법의 효력을 존속시키거나 서독형법의 동독에 대한 적용을 배제하는 법규정들이 입법되었다. 독일형법집행법 제1조의 a, 제1조의 b, 제315조, 제315조의 a, 제315조의 b, 제315조의 c 는 각각 신설되거나 개정되었다. 이들 법규정들은 동독 영역의 ‘구 행위’에 대한 형의 선고 및 보안처분을 인정하고, 통일 초기에 일부 형법 각칙 조항들의 효력을 유지하도록 하기 위한 것이다. 통일한국 초기에 있어서 북한주민들의 기본권은 헌법상 평등하게 보장되어야 한다. 그런데, 일부 학계에서는 남한형법 적용론이 주장되고 있다. 만약 행위시법인 북한형법을 도외시 하는 통일형법안에 따라 남한형법이 적용된다면, 행위자 처벌은 엄한 형벌을 예정한다. 대부분 남한형법의 일반 형사범에 대한 형량은 북한형법보다 높게 규정되어 있기 때문이다. 그렇다면 통일형법안의 적용은 북한주민들이 납득하기 어려울 것이므로 새로운 갈등을 초래하게 될 것이라고 생각된다. 따라서, 북한에서 행하여진 범죄에 대해 역간형법을 적용하는 방안이 타당하다고 생각된다. 역간형법은 1945년 동서독 분단 이후 한동안 동독에서 행하여진 범죄에 대한 처벌원리로서 활용되었다. 독일 바이에른 공국과 튀링엔 주에서는 역간형법이 입법적으로 도입되었다. 또한, 북한형법이 적용되더라도, 역간형법이론에 따라 공서양속에 반하는 북한의 법규정은 법치국가적 입장에서 걸러질 수 있다. 그리고, 독일 입법례에 기초하여 역간형법을 입법론적으로 명시하는 방안이 고찰되었다.

Abstract

This study examines the way of applying criminal law between South and North Korea including the legal status of North Korea, and it is based on the process of the pre-unification stage. To this day, we couldn't apply our criminal law to the other side of our area, the very North Korea, in the Korean Peninsula. In spite of this unnormal phenomenon, I think, it couldn't be solved by depending solely on applying ‘International Criminal Law'. Generally, there are two principles about application of Criminal Law. One is the principle of ‘Inter-local Criminal Law’ and the other is that of 'International Criminal Law'. The former might be a way to accept some of the effects of North Korean laws like a case of German inter-local criminal law before the unification of Germany. The latter would be to infer analogically from International Criminal Law for inter-Korean relations regarding as the relationship between independent nations. But It will be difficult to fully recognize the way to infer analogically from ‘International Criminal Law'. Moreover, the Korean Constitution stipulates that the area of North Korea is included in our territory. The article 4 of the Constitution, which is the fundamental principle of the unification, regulates the inter-Korean relationship as a mutual cooperation. Also, as ‘de lege ferenda’ it could be suggested that the way of applying ‘Inter-local Criminal Law’ might be regulated in the current criminal act. So this research would be helpful as a precedent ground for applying the ‘Inter-local Criminal Law’. After all, on the applying criminal law in Korea, we must be fair and impartial also to the criminals committed in the North Korea. Such endeavors could contribute to pursue the justice in the field of Criminal Law and at last to maintain the unity of korean commonwealth.

참고문헌 (93)

  1. 서철원, "미국형법" (2005), 법원사
  2. 기광도, "체제통합에 따른 사회변화와 범죄양상" (1999), 한국형사정책연구원
  3. 김성돈, "형법총론" (2017), 성균관대학교출판부
  4. 김승대, "한반도 헌법국가의 주요문제" (2017), 법문사
  5. 김유근, "통일시대의 형사정책과 형사사법 통합연구(Ⅰ)" (2015), 한국형사정책연구원
  6. 김일수, "새로쓴 형법총론" (2014), 박영사
  7. 문준조, "중국의 「일국양체제론」과 1997년 이후 홍콩법제" (1992), 한국법제연구원
  8. 박학모, "통일시대의 형사정책과 형사사법 통합 연구(Ⅲ) -통일형법 입법의 이론과 정책" (2017), 한국형사정책연구원
  9. 성낙현, "형법총론" (2011), 동방문화사
  10. 손동권, "새로운 형법총론" (2011), 율곡출판사
  11. 신동운, "형법총론" (2017), 법문사
  12. 신동운, "신판례백선 형법총론" (2011), 경세원
  13. 신의기, "통일대비 북한범죄자 처리방안에 대한 연구" (2009), 한국형사정책연구원
  14. 심재철, "동서독 교류협력 법제 연구" (2008), 법무부 법무실
  15. 이상돈, "형법강론" (2017), 박영사
  16. 이윤제, "국제범죄의 지휘관책임" (2017), 경인문화사
  17. 이효원, "남북교류협력의 규범체계" (2006), 경인문화사
  18. 이효원, "통일법의 이해" (2014), 경인문화사
  19. 이효원, "남북한 형사사건의 합리적 해결을 위한 법제도 구축방안" (2008), 한국형사정책연구원
  20. 임 웅, "형법총론" (2016), 법문사
  21. 정경모, "조선민주주의인민공화국 주요법령집" (1990), 대륙연구소
  22. 정성근, "형법총론" (2015), 성균관대학교 출판부
  23. 정영일, "신형법총론" (2018), 학림
  24. 정진영, "불법청산의 법률적 기초, 통일독일의 구동독 체제불법청산 개관" (1995), 법무부
  25. 조상제, "국제형법" (2011), 준커뮤니케이션즈
  26. "독일국적법" (1968), 법무부 법무실
  27. "북한법령집(제1권)" (1990), 대륙연구소
  28. "북한형법 주석" (2015), 법무부 법무실 통일법무과
  29. "사법개혁위원회자료집(Ⅰ)" (2004), 법원행정처
  30. "홍콩․마카오특별행정구기본법해설" (2003), 법무부 법무실 특수법령과
  31. 董立坤, "중국 내지와 홍콩의 법률충돌 및 조정" (2006), 법무부 법무실
  32. 金圭昇, "朝鮮民主主義人民共和國の法と司法制度" (1985), 日本評論社
  33. 福島正夫, "朝鮮民主主義人民共和國社會主義憲法" (1974), 日本評論社
  34. 徐京辉, "澳门刑法总论", pp.126~ (2017), 社会科学文献出版社
  35. 聂立溄, "港澳与内地刑事法律比较及刑事司法协助硏究" (2009), 北京大学出版社
  36. 山田晟, "ドイツ民主共和國法槪說下" (1982), 東京大學出版會
  37. 杨静辉, "港澳基本法比较硏究" (2017), 北京大学出版社
  38. 赵秉志, "国际区际刑法问题探索" (2003), 法律出版社
  39. Ambos, Kai, "münchener kommentar zum strafgesetzbuch" (2017)
  40. Bassiouni, M. Sherif, "Introduction to International Criminal Law" (2012), Nijhoff
  41. Blumenwitz, Dieter, "Einführung in das Anglo-Amerikanische Recht" (1976), Verlag C. H. Beck
  42. Blumenwitz, Dieter, "Intertemporales und interlokales Verfassungs kollisionsrecht, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Band Ⅸ" (1997), C. F. Müller Verlag Heidelberg
  43. Böse, Martin, "Nomos Kommentar strafgesetzbuch Band" (2017), Nomos
  44. Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, "Schönke", pp.2014, Eser, Albin
  45. Fischer, Thomas, "Kurz-Kommentare Strafgesetzbuch" (2018), C. H. Beck
  46. Herrmann, Joachim, "Die Anwendbarkeit des politischen Strafrechts auf Deutsche im verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik" (1960), Ludwig Röhrscheid Verlag
  47. Gribbohm, Günter, "StGB Leibziger Kommentar" (1997), Gruyter
  48. Isensee, Josef, "Rechtsstaat - Vorgabe und Aufgabe der Einung Deutschlands, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Band Ⅸ" (1997), C. F. Müller Verlag Heidelberg
  49. Jescheck, Hans-Heinrich, "Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil" (1996), Duncker & Humblot
  50. Lange, Richard, "Strafgesetzbuch" (1961), Walter De Gruyter & Co.
  51. Meili, F., "Lehrbuch des Internationalen Strafrechts und Strafprozessrechts" (1910), Art. Institut Orell Füssli
  52. Papier, H.-J., "Vergangenheitsbewältigung, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Band Ⅸ" (1997), C. F. Müller Verlag Heidelberg
  53. Schmidt, Eberhard, "Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege" (1951), Bandenhoeck & Ruprecht
  54. Schuller, Wolfgang, "Geschichte und Struktur des politischen Strafrechts der DDR bis 1968" (1980), Verlag Rolf Gremer․Ebelsbach
  55. Stern, Klaus, "Einigungsvertrag und Wahlvertrag" (1990), C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung München
  56. Tröndle, Herbert, "Strafgesetzbuch Leibziger Kommentar" (1978), Walter de Gruyter
  57. Werle, Gerhard, "Principles of International Criminal Law" (2005), T․M․C․Asser Press
  58. Werle, Gerhard, "strafgesetzbuch leibziger kommentar" (2007), De Gruyter Recht
  59. 강욱, "전환기 정의(Transitional Justice)의 개념과 적용: 보스니아(구 유고) 사례를 중심으로", 한국범죄학, 8(1), pp.3~34 (2014), 대한범죄학회
  60. 김성천, "통일전 동독의 범죄행위에 대한 통일이후의 형사법적 처리", 법정논총, 33 (1988), 중앙대
  61. 김승대, "헌법개정과 남북한 통일", 공법연구, 39(2), pp.135~154 (2010), 한국공법학회
  62. 박강우, "북한형법의 변화와 통일 후 불법청산방안", 형사정책연구, 26(1), pp.173~199 (2015), 한국형사법무정책연구원
  63. 성영훈, "형사법이론상 문제점, 통일독일의 구동독체제불법청산 개관" (1995), 법무부
  64. 심재무, "독일통일조약에 따른 형법상의 문제", 형사정책연구, 6(1) (1995)
  65. "심재철", 법원행정처, ~ (2010)
  66. 양영희, "통일후 남한 형사법의 북한지역 적용에 있어서의 제문제", 통일사법정책연구, (2) (2008), 법원행정처
  67. 오경식, "통일대비 형사사법시스템에 대한 연구", 동아법학, (56), pp.155~190 (2012), 법학연구소
  68. 독일통일 과정에서 파생된 헌법적 문제에 관한 독일연방헌법재판소의 판례분석, 독일통일관련 연방헌법재판소의 판례 및 기본법 개정에 관한 연구, "이시우", 헌법재판소, ~ (1996)
  69. 이정훈, "통일을 대비한 남북한 형법 통합방향의 모색 - 최근 개정된 북한 형법을 중심으로 -", 法學論文集, 38(3), pp.29~68 (2014), 법학연구원[DOI]
  70. 임복규, "남북한 인적 왕래에 따른 형사사건 처리방안", 통일사법정책연구, (2) (2008), 법원행정처
  71. 정재황, "대한민국 통일과도기의 법적 논점", 공법연구, 46(2), pp.427~454 (2017), 한국공법학회
  72. 정진영, "불법청산의 법률적 기초, 통일독일의 구동독 체제불법청산 개관" (1995), 법무부
  73. 정현미, "통일시대를 대비한 통합형법의 기초연구", 법학논집, 20(2), pp.121~142 (2015), 법학연구소
  74. 조인현, "남북한 관계에 있어서 우리 형법의 장소적 적용범위에 관한 연구", 박사, 형사법, pp.2008
  75. 조인현, "인터넷 비방 행위의 보편주의(Ubiquitätstheorie) 적용론", 경찰법연구, 13(2), pp.197~229 (2015), 한국경찰법학회[DOI]
  76. 조인현, "국제형사재판소 규정 공모(共謀) 범죄에 대한 처벌 범위", 비교형사법연구, 20(2), pp.133~170 (2018), 한국비교형사법학회[DOI]
  77. 최대권, "「남북합의서」와 관련된 제반문제", 서울대학교 법학, 34(3․4) (1993)
  78. 최용보, "통일과정에서의 남북한 형사법 충돌 해결 방안", 통일과 법률, (25), pp.23~48 (2016), 법무부[DOI]
  79. Seelman, Kurt, "독일에 있어서 국가의 범죄행위에 대한 사법적 청산작업", 서울대학교 법학, 39(1) (1998)
  80. Gerhard Werle, "통일독일의 불법청산․사회통합, 통일시대의 형사정책과 형사사법통합 연구(Ⅱ)" (2016), 한국형사정책연구원
  81. Marxen, Klaus, "소급효 금지의 근거와 범위", 형사법연구 (1995)
  82. 카이 하일브로너, "Deutsche Wiedervereinigung und Staatsangehörigkeit", 공법연구, 39(2), pp.81~100 (2010), 한국공법학회
  83. Jürgen, K. Hans, "사회붕괴, 사회변혁과 범죄의 전개", 형사정책연구 (1992)
  84. Bohlander, Michael, "Selbstverschuldete Intoxikation im Strafrecht der früheren DDR", NJ (2017)
  85. Call, T. Charles, "Is Transitional Justice Really Just?", The brown journal of world affairs, 11(1) (2004)
  86. Eser, Albin, "Die Entwicklung des Internationalen Strafrechts im Lichte des Werkes von Hans-Heinrich Jescheck, Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70" (1985), Duncker & Humblot
  87. Hofmann, Rainer, "Staatsangehörigkeit im geteilten Deutschland, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht(Bd. 49)" (1989)
  88. Jescheck, Hans-Heinrich, "Entwicklung, Gegenwärtiger Stand und Zukunftsaussichten des Internationalen Strafrechts, Beiträge zum Strafrecht 1980-1998" (1988), Duncker & Humblot
  89. Mutua, Makau, "What is the future of transitional justice?", International Journal of Transitional Justice (2015)
  90. Samson, Erich, "Die strafrechtliche Behandlung von DDR - Alttaten nach der Eingung Deutschlands", NJW (1991)
  91. Triffterer, Otto, "Völkerstrafrecht im Wandel?, Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70" (1985), Duncker & Humblot
  92. Triffterer, Otto, "Principles and Procedures for a New Transnational Criminal Law" (1992), Eigenverlag Max-Planck-Institut
  93. Widmaier, Gunter, "Strafbarkeit der DDR- Spionage gegen die Bundesrepublik auch noch nach der Wiedervereinigung?", NJW (1990)

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