디지털 증거의 압수수색에서 관련성과 참여권
Relevance and the Right to Participate in Search and Seizure of Digital Evidence
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디지털 정보를 증거로 하고자 할 때 압수수색의 적법성과 그 결과물인 증거의 증거능력을 확보하기 위하여 압수수색의 법리를 정립해야 한다. 압수수색의 대상은 수사나 재판을 있게 한 해당 피의·피고 사건과 관련된 증거(자료·방법)로 제한된다. 영장에 기재된 범죄사실 자체와 그와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범죄사실이 ‘동일 사건’으로 가장 기본적인 출발이 된다. 관련성 판단의 기준이 되는 범위에 ‘동종 유사 범죄’를 포함시키면 명확성도 일관성도 없어지기때문에 동종 유사 범죄가 만약 상습범이나 영업범과 같은 포괄일죄로 묶이면 동종사건에 포함시키되 실체적 경합관계이면 별건으로 제외해야 할 것이다. 그리고 진범이나 공범이 따로 있을 수 있다고 하여 영장 기재로 특정된 피의자가 아닌 제3자의범행을 관련성 판단기준으로 삼을 수는 없다. 또한 압수수색할 증거는 해당 사건에 관련된 증거이면 직접증거든 간접증거든 그범위에 포함되나 간접증거는 추론·추정의 단계와 논리칙·경험칙의 개입을 필요로 하는 만큼 그 압수수색에 보다 신중해야 한다. 양형자료 역시 쉽게 압수수색의 대상으로 삼지 않도록 해야 할 것이다. 관련성 있는 증거라 압수수색을 했는데 나중에 관련성 없는 증거로 밝혀지면 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없는 것이 원칙이나예외사유가 인정되어 증거로 쓰일 수도 있다. 만약 압수수색 도중에 우연히 별건 증거를 발견한 경우에는 따로 새로이 압수수색 절차를 밟도록 해야 할 것이다. 이와 같이 ‘관련성’에 기초하여 압수수색의 합법성이나 증거능력의 유무를 판단하는 경우 누가 언제 무엇을 기준으로 판단하느냐에 따라 결론이 쉽게 달라질 수 있다. 이에 압수수색 절차에 이해관계 있는 누군가에게 ‘참여권’을 보장했느냐를 따져 적법과 위법을 가르는 것이 좀더 적정성과 효율성을 도모할 수 있는 측면이 있다. 압수수색의 실행 내지 영장 집행에 있어 참여권의 보장이 핵심이다. 아울러 통지의무와 압수목록 교부가 중요하다. 참여권을 누구에게 얼마만큼 보장하느냐가 논란이다. 피고인에게 참여권이 인정되듯 피의자에게도 당연히 참여권을 인정하는 것이 당사자 대등과 수사기관 견제를 통한 인권옹호에 도움이 될 것이다. 압수수색 현장에서참여는 집행 과정을 지켜보면서 협조나 이의제기를 하는 수준이고 집행을 함께 하거나 막을 수 있는 정도는 아니다. 참여권을 가진다는 것은 참여를 거부·포기할 수 있다는 취지이고, 급속을 요하는 때 참여권자에게 통지하지 않을 수 있다고 하여 참여를 배제·금지할 수 있는 것은 아니다. 압수수색의 목적물을 피의자·피고인이 아닌 제3자가 소유·관리하고 있는 경우 또는 제3자가 임의제출한 경우 피의자·피고인을 실질적 피압수자로 인정하여 참여권을보장하는 것이 최종적으로 확보한 디지털 정보를 증거로 쓸 수 있는 가능성을 높이는 데에 유리할 것이다. 다만 수사의 효율을 위하여 정보저장매체나 복제본을 반출하여 저장된 정보를 탐색하는 과정에서 대략적인 선별 단계와 상세검색 단계를 구별하여 참여의 정도를 달리 설정할 수는 있을 것이다. 구체적인 방안은 상식과 양식을 갖춘 논의를 통해 모색할 일이다.
Abstract
When digital information is used as evidence, the legitimacy of search and seizure must be established in order to secure the admissibility of obtained evidence. The subject of search and seizure is limited to evidence related to the case of the suspected or defendant. The crime facts described in the warrant is the basic starting point to identify the same incident. Though ‘similar crime of the same kind' may become an inclusive crime such as habitual offence or business crime, it shoud be treated as a separate case. And the crime of a third party cannot be used as a criterion for determining relevance. Either direct evidence or indirect evidence may be considered as a relevant evidence to the case. But sentencing materials cannot be easily targeted for search and seizure. The irrelevant evidence is inadmissible as illegally obtained evidence. If a separate evidence is discovered by chance during search and seizure, a new warrant and procedure should be taken. It is important whether the right to participate is guaranteed to someone who has an interest in search and seizure of digital evidence. And it is essential to notify time and place to the suspected or defendant and issue a list to the confiscated. It is a matter of debate as to whom and to what extent the right to participate is guaranteed. The participant of search and seizure may watch the execution process and give an objection, but she or he cannot prevent the execution itself. Though the notification could be omitted in urgent situation, the investigation officer cannot exclude or prohibit participation of the suspected or defendant. When the targeted digital evidence is owned and managed by a third party such as Internet Service Provider, or if the third party including the victim voluntarily submits it, the right to participate should be guaranteed to the suspected or defendant as well as the actual confiscated person. And the degree of participation may be altered by distinguishing the rough selection step and the detailed search step in off-site searching for the stored information in confiscated device.
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