형사피고인의 상소권 보호를 위한 법관의 합헌적 법형성 - 형사법원의 법형성에 관한 판결과 결정 일반에 대한 분석을 기초로
A Judge’s Constitutional Conforming Law-Making for a Defendant’s Right to Appeal
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초록
형사절차에 있어 피고인의 상소의사의 무게는 다른 어떤 절차나 다른 어떤 소송주체의 상소에 관한 이익보다 매우 엄중하게 다루어져야 한다. 변호인의 잘못으로 혹은상소에 관한 법률규정에 내재한 위험으로 피고인의 상소의사가 어처구니 없이 좌절되는 것을 단지 명시적인 법률 규정이 없다는 이유로 외면해서는 안된다. 사법부는형사소송법의 상소 관련 규정이 지나치게 형식적으로 적용되어 당해사건의 피고인은물론이고 법공동체가 받아들이기 힘든 결과가 속출하게 되는 것을 방치할 권한이 없다. 사실, 우리의 형사소송법의 상소절차와 관계된 부분은 수사절차를 비롯한 다른형사소송법의 규정과는 달리 많은 관심을 받지 못했고 입법적인 개선이 지지부진한분야이다. 이러한 상황에서, 대법원이 헌법상 기본권인 변호인의 조력을 받을 권리및 재판청구권을 활용하여 취약한 피고인의 상소권을 보호하기 위한 새로운 법적 기준을 형성한 것은 적절한 대응이라고 할 수 있겠다. 특히, 본고는 피고인의 상소의사에 초점을 맞추는 형태로 기본권 보호 해석을 해야한다고 본다. 대법원이 지금까지 보여준 국선변호인의 상소와 관련된 소송행위에 대한 후견적 접근법이나 비약적 상고의 제기에 곧바로 항소의 효과를 부여하는 해결책은 상당히 진전된 것이지만 여전히 여러 가지 제약과 비판에 노출되어 있음을 부인할 수 없다. 만일, 피고인의 상소의사를 실질적으로 실현하는데 초점을 맞춘다면 국선변호인으로 한계 지워진 상소에 있어 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 사선변호인에게까지 확장하여 적용할 수 있어 보인다. 즉, 사선변호인이 피고인이 상소와관련된 결정을 하는데 있어 최소한의 상소 절차와 규정들에 대한 설명을 해주지 않았다면 피고인의 상소권 행사를 뒷받침하는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리에 적절하지 못한 제약이 있은 것으로 과감히 해석할 필요가 있는 것이다. 적절한 조력을받지 못한다면 법률문외한인 피고인은 복잡한 형사절차의 거대한 성채 앞에 내던져진 무력한 피조물일 뿐이다. 그래서, 본고는 검사의 항소제기로 피고인의 비약적 상고가 좌절된다고 하더라도 곧바로 피고인의 비약적 상고의 의사표시에 항소의 효력을 부과하는 다소 급진적인 해결책을 지양하고, 피고인의 상소의사를 실질적으로 보호할 수 있는 추가적인 보완책을 제시하는 것이 필요하다고 본다. 이러한 접근법에서는 상소과정에 변호인이 적절히 조력한 상태에서 피고인이 특정한 형태의 상소를 선택했는지 여부에 초점이 맞추어 질 것이다.
Abstract
The weight of a defendant’s intention of appeal should be treated more seriously than any other interests of appeal in any other process. The issue should be whether the objective conditions and circumstances the defendant is facing in the appeal process was fundamentally fair. Recently Korean Supreme Court has ever taken a big step forword for this issue. This paper supports the defendant’s right to appeal based on his own intention, although Korean criminal procedural code does not provide a full protection when the lawyer of the defendant makes a mistake during the appeal process. Therefore, a defendant should enjoy an opportunity to be explained by his own lawyer whether he is employed based on his own private contract with him or he is appointed by a court. Based on the defendant fundamental right in Korean Constitution, it is justifiable that a judge has a judicial power to make a law that is intended to revise a part of a legislative law.
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