파생상품의 설명의무에 관한 연구 －국내외 최근 판결문을 중심으로－
Study on the Legal Duties of Explanation Regarding Derivatives
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초록
자본시장법 제47조 제1항은 금융투자상품을 ‘투자권유’하는 경우의 설명의무에 관하여 규정하고 있다. 파생상품은 투자목적으로 사용되기도 하지만 헤지목적으로 사용되기도 하는데, 동일한 파생상품이라 할지라도 투자목적으로 사용되는지 또는 헤지목적으로 사용되는지에 따라 그 효과가 전혀 다르기 때문에 설명의무도 각각 다르게 부과되어야 할 필요가 있다. 파생상품이 투자목적으로 사용되는 경우의 효과는 투자수익이지만 이에는 손실위험이 수반된다(위험과 수익의 대가관계). 반면 파생상품이 헤지목적으로 사용되는 경우의 효과는 기초자산의 위험회피이지만 이에는 헤지비용이 수반된다(위험회피와 비용의 대가관계). 동 조항은 투자목적, 즉 투자에 수반되는 위험고지를 대상으로 한 것으로 볼 수 있으므로 헤지목적, 즉 위험을 배제 또는 저감시키기 위한 비용 및 위험배제의 범위를 주로 설명하여야 할 규정으로 적합하다고 보기 어렵다. 보험업법 제95조의2에 규정된 설명의무는 위험회피의 비용, 범위 등에 관한 것인 바, 이는 파생상품이 헤지목적으로 사용되는 경우의 설명의무와 부합되는 점이 상당하므로, 헤지목적의 판매시 설명의무는 보험업법의 규정이 유추적용될 필요가 있다.
Abstract
Article 47 Clause 1 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act defines the legal duty of explanation when investment advice are made. Derivatives can be used for both investment and hedging purposes. The effects and consequences completely differ depending on the purpose and so it is only logical to impose different degrees of duty in each case. When used as an investment tool, there are inherent risk of loss involved with derivatives; risk vs profit potential. On the other hand, when used as an hedging tool, there are costs involved in order to control the risk; cost vs risk management. The aforementioned clause is focused on imposing the duty to explain the inherent investment risk to the investor and not so much on the extent of risk control and its cost. The duty of explanation levied by the Insurance Business Act, 2 of Article 95 encompasses the duty to explain the extent and cost of risk control which coincides with that of hedging tools. Therefore, when investors are investing in derivatives in order to hedge risk, the duty of explanation defined by the Insurance Business Act should be applied.
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