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파생상품의 위험에 대한 이해조정과 소비자보호를 위한 자본시장법의 재정비

Rearrangement of the Financial Investment Services and Capital Market Act for the conciliation of interest and the protection of consumers on the risk of derivative goods

송호신
한국경제법학회 (Korea Economic Law Association)|2012.12|경제법연구|제11권 제2호|pp. 233-276|DOI 10.22829/kela.2012.11.2.233

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위험성소비자보호내부통제시스템설명의무자본시장법파생상품Consumer ProtectionRiskDerivativesInternal Controls이해조정금융투자자정보교류차단장치투자자의 특성을 파악할 의무Adjustment of profits and lossesFinancial InvestorsChinese WallDuty to explainKnow-your-coustomer-ruleFSCMA(Financial Investment Services and Capital Markets Act)
주제분류법학

초록

파생상품은 원본손실가능성 나아가 원본을 초과하는 손실이 발생할 가능성이 있어 추가지급의 의무를 부담할 위험성이 있다. 이는 원본 이상의 손실이 발생하지 아니하여 추가지급의무를 부담하지 아니하는 증권의 경우 보다 투자 위험성이 매우 높음을 의미한다. 급부의 내용이 계약당시에 확정되는 것이 아니라 장래에 불확실한 조건의 성취 여부에 따라 확정된다는 점에서 파생상품은 불안한 계약상의 권리라 할 수 있고, 투자자의 입장에서 매우 위험한 투자상품이라 볼 수 있다. 또한 파생상품은 보통 금융투자상품의 설계자나 판매자가 개발한다. 문제는 설계․개발의 단계에서 이미 사기적 내용이 포함되거나 불공정하게 기획된다고 하더라도 전문적 지식이 없는 금융소비자가 이를 알아내기가 매우 어렵다는 사실이다. 파생상품 특히 장외파생상품의 경우 그 판매과정이나 이후 거래시에 소비자의 피해로 나타날 수 있는 높은 투자 위험성이 실존한다. 특히 미국의 서브프라임모기지론이나 우리나라의 KIKO와 같은 장외파생상품의 예에서 보는 바와 같이 고도화된 금융기법의 발달에 따라 일반투자자인 소비자는 금융지식이 미비하여 파생상품 위험성의 의미를 정확히 이해하거나 판단하는 일이 매우 어렵다. 반면에 파생상품을 공급하는 금융상품 판매업자는 그 전문성이나 정보 비대칭으로 소비자보다 우월한 위치를 차지하고 있다. 이른바 금융지식의 불균형과 정보 비대칭성으로 인해 소비자에게 불공정한 거래가 발생할 우려가 높아진다. 위험성이 높은 파생상품 거래의 당사자 사이에 이해조정을 위한 공정한 계약과 거래가 이루어지도록 하는 법리의 해석과 적용 그리고 파생상품 소비자의 보호를 위반 자본시장법 제도의 입법재정비가 필요하다. 이에 본 연구에서는 먼저 Ⅱ에서 파생상품의 의미와 파생상품 거래구조의 내용을 다루었으며, Ⅲ에는 파생상품의 위험에 대한 이해조정과 소비자보호의 필요성을 언급하였다. 또한 Ⅳ에는 파생상품 거래의 이해조정에 관한 법리해석과 자본시장법의 적용을 살펴보았다. 그 내용으로 기능별 규제체계의 의미와 보완 그리고 파생상품 판매행위 전반을 규율하는 법체계의 구축을 위해 은행법과 보험법 등 금융관련법상의 거래규정의 조정과 일치, 금융투자업자의 영업행위에 대한 공통규제로 신의성실의무(자본시장법 제37조 1항)와 충실의무에 관한 규정(동조2항)을 파생상품 거래와 관련된 투자매매업이나 투자중개업에도 적용, 민법상의 불공정행위(민법제104조)나 착오(동 제109조) 및 사기(동 제110조) 그리고 계약해지(동 제543조 이하)의 규정들을파생상품에 대한 적용 해석, 이해상충과 이익충돌을 해결을 위한 정보교류차단장치, 내부통제시스템 등 이해상충 방지체제의 강화, 파생상품에 대한 관리 및 감독체제의 강화를 다루었다. 그리고 Ⅴ에는 파생상품 소비자의 보호를 위한 자본시장법의 입법정비를 제안하였다. 그 내용으로 파생상품 개념의 명확화를 위한 입법개선, 일반투자자 및 전문투자자 모두에 대한 금융소비자 개념의 적용, 파생상품의 규제와 설명의무ㆍ적합성원칙 등 행위규제와 관련된 각종 의무를 엄격히 이행할 수 있도록 하는 세부적 기준의 마련, 파생상품 관련 금융투자업의 정비와 금융상품자문업의 신설 및 대출모집인에 대한 등록 규정의 필요성, 공시제도의 운영과 사전정보 및 민원발생평가결과 제공의 입법근거 마련, 투자광고 규제의 입법개선, 파생상품 분쟁과 소송의 경합에 대한 입법조정, 투명한 파생상품 결제제도와 중앙청산소 및 금융소비자보호원의 설치규정의 마련에 대하여 제안하였다.

Abstract

The Derivatives, beyond the original, there is a possibility of loss exceeded. It is additional payment risk. And means investment risk highly. Derivatives is depending on the condition of uncertain future benefits,so insecure contractual rights. The case of OTC-Derivatives, a breach of contract may be brought to bankruptcy and the subsequent chain reaction arose. So the overall collapse of the financial system could happen. The OTC-derivatives are not traded through the authorized exchanges authorized. Therefore, the lack of transparency, and the consumer can suffer from unforeseen loss. And the structure of design on financial products are professional and complex, and kinds are various,and types of transactions are complicated. As a result, Information ubiquity as asymmetric information about the value and risks of derivatives are occurred. The Framework Act regulating derivatives trading is “Financial Investment Services and Capital Markets Act” (hereafter ‘Capital Market Act’ is referred to). Capital Market Act were systematized the concept of derivatives such as Futures, Options, and Swaps. The scope of the underlying assets was expanded in the derivatives trading. Regulations on derivatives were scattered such as “Securities Act”, “Futures Trading Act”,“Indirect Investment Asset Act”, “Trust Business Act”, “Foreign Exchange Law”. The Capital Market Act were combined them. Kind of derivatives was changed to comprehensive types from limited enumeration. It should try to make an overcome the limiting factor such as design, sales and brokerage on the new derivatives. However, there is a need to clarify the concept of the derivative, so as a comprehensive conceptualization of derivatives is basis on the derivatives regulatory system. The regulatory supplements is need, in order to be solve the problem that can be as the expansion of regulatory scope and conflict, a conflict of each section of business areas, such as financial soundness. The same Act is applied in the same financial capabilities. So, financial function will be governed by the same regulation in spite of the other types of financial institutions in the financial transaction. It was expected to adjust for conflict of interest in regulatory gap. But various financial investment firms was involved in trading of derivatives. So as, conflicts of interest was increased and complicated. The capital market Act has set regulatory acts, such as good faith and the faithful the obligation to adjust for it. And it will be able to apply the general legal principles of contract law civilly because derivatives is contractual rights. For examples, mistake and fraud, and unfair acts or provisions of the contract termination is applicable. And The Act regulated the Chinese Wall, internal control system, supervision system. But conflict between derivatives activated and regulatory perspective, the controversy will continue. And and continuous supervision of the authorities are required. The Capital Market Act shall apply to high-intensity for derivatives. For example, a pre-screening system (derivatives terminated as of December 31, 2011), and stop the effects of the toxin derivatives. As you can see from the end of the pre-screening system, Financial Authorities is hesitated between regulation and autonomy. In the Capital Markets, it separate professional investors with ability to financial trade with investment in financial risk, from general investors who do not have the ability. General investors are the financial consumers. And it should be given the position of consumers, and it could be so interpreted to apply. The derivatives are planned fraudulently or unfairly, in the design development stage of the planning, consumers do not have the expertise is difficult to figure out. Professional investors, on the other hand, can cause unfair trade because it is in a superior position. But it is unfair, there is no reason to not discriminate against professional investors. In the derivatives trading regulations, transparency in transactions and accurate information should provide, and consumer protection should be strengthened. Especially, duty of explain, conformity principle,prohibit of the unfair investment advice and prohibits fraudulent transactions and fraudulent acts need to be include detailed criteria to be applied. It will be the legal basis on the adjustment of derivatives trading and consumer protection. This is a fair deal of activating the institutional basis of the law. In addition, it is necessary to adjust the financial investments related to derivatives up. And the financial products advisory business should be create. The Registration of loan-consultant should be regulated. Various disclosure system are need, and Investment in advertising of regulated. Derivatives processing for OTC derivatives clearing houses, TRs, The Financial Consumer Protection Agency should be performed as soon established.

참고문헌 (67)

  1. 김동환, "자본시장통합법과 금융소비자 보호", 주간금융브리프, 16(26) (2007), 한국금융연구원
  2. 김명아, "금융소비자 보호에 관한 법제도적 고찰 -한국과 중국의 비교를 중심으로-", 상사법연구, 29(4), pp.271~318 (2011), 한국상사법학회
  3. 김병연, "금융소비자보호 관련 법체계의 정비를 위한 제언", 주간 금융브리프, 19(3) (2010), 한국금융연구원
  4. 김병욱, "다시보는 세계경제 이론 진화와 신자유주의가 몰고 온 금융위기", CEONEWS Special Report, ~ (2010)
  5. 김영도, "국내 파생상품시장 공시제도 개선방안", 금융VIP 시리즈, 2 (2012), 한국금융연구원
  6. 김홍기, "미국 도드-프랭크법의 주요 내용 및 우리나라에서의 시사점", 금융법연구, 7(2), pp.45~90 (2010), 한국금융법학회
  7. 김홍기, "자본시장통합법상 파생상품 규제의 내용과 개선과제", 증권법연구, 9(1), pp.83~120 (2008), 한국증권법학회
  8. 김홍기, "2002 ISDA 기본계약서의 내용과 장외파생상품거래를 위한 국내용 표준계약서의 필요성", 법학연구, 47(2), pp.55~105 (2007), 법학연구소
  9. 김홍기, "장외파생상품거래의 법적 규제에 관한 연구", 박사, 법학과, pp.2007
  10. 김희철, "자본시장통합법상 이해상충관리시스템(Chinese Wall)의 도입방향에 관한 고찰", 경영법률, 17(1), pp.459~480 (2006), 한국경영법률학회
  11. 맹수석, "자본시장법상 파생상품규제자본시장의 인프라 개혁", 상사판례연구, 24(3), pp.95~130 (2011), 한국상사판례학회
  12. 민영선, "금융산업의 발전과 소비자보호 : 지정토론문", 저스티스, (12) (2010), 한국법학원
  13. 박선욱, "미국의 경제위기극복의 법률적 측면에 관한 연구", 법학연구, (40), pp.335~356 (2010), 한국법학회
  14. 성승제, "금융위기와 자본시장법 - 금융소비자보호를 중심으로 -", 비교사법, 17(1), pp.489~526 (2010), 한국비교사법학회
  15. 성희활, "금융소비자보호법의 바람직한 제정 방향에 대한 고찰 -통합 금융분쟁조정원(가칭)의 설립을 제안하며-", 상사법연구, 30(2), pp.715~766 (2011), 한국상사법학회
  16. 송호신, "파생상품의 위험성과 규제에 관한 자본시장법의 재정비", 법학연구, 19(1), pp.57~98 (2011), 법학연구소
  17. 송호신, "자본시장통합법에 대한 해석과 법리의 고찰", 경제법연구, 6(2), pp.165~198 (2007), 한국경제법학회
  18. 심영, "미국 금융규제제도의 개혁방향 - 월가 개혁 및 소비자보호법안을 중심으로 -", 비교사법, 17(1), pp.457~488 (2010), 한국비교사법학회
  19. 서완석, "자본시장법상의 금융소비자 보호", 기업법연구, 24(3), pp.393~426 (2010), 한국기업법학회
  20. 안성포, "독일 자본시장법상 투자자보호에 관한 비교법적 고찰", 기업법연구, 20(4), pp.295~326 (2006), 한국기업법학회
  21. 여은정, "자본시장통합법하의 투자자구분제도 현황 및 시사점", 주간금융브리프, 17(9) (2008), 한국금융연구원
  22. 여은정, "자통법이 은행의 장외파생 상품시장에 미치는 영향", 주간 금융브리프, 16(21) (2007), 한국금융연구원
  23. 이금호, "신용파생금융거래 종류 및 이에 관한 법적 문제", 증권법학회 세미나 발표자료 (2008)
  24. 이채진, "독립된 금융소비자보호기구 설립에 관한 소고", 금융법연구, 8(2), pp.219~260 (2011), 한국금융법학회
  25. 유럽 파생상품거래 규제법안의 내용과 평가, "장병훈", 한국증권연구원, ~, pp.자본시장 Weekly 2010-41호 (2010)
  26. 전욱, "자본시장과 금융투자업에 관한 법률상의 금융투자자보호제도에 관한 고찰", 저스티스, (107), pp.193~222 (2008), 한국법학원
  27. 전창환, "오바마 정부의 금융규제개혁의 성과와 한계: 닷-프랭크법(Dodd-Frank Act) 검토를 중심으로", 민주사회와 정책연구, (20), pp.252~284 (2011), 민주사회정책연구원
  28. 정순섭, "자본시장통합법의 적용범위", BFL, (16) (2006), 서울대학교 금융법센터
  29. 장외파생금융상품거래의 도산절차상 취급에 관한 법제도 정비방안, "정순섭", 한국법제연구원, ~, pp.현안분석 2003-7 (2003)
  30. 주강원, "장외파생상품거래의 규제에 대한 연구 - 미국의 도드-프랭크법(“Dodd-Frank Act”)의 규제를 중심으로 -", 홍익법학, 13(1), pp.709~733 (2012), 법학연구소
  31. 증권예탁원, "증권예탁결제제도" (2003), 증권예탁원
  32. 진익, "장외파생상품 자동거래시스템에 관한 연구" (2006), 한국증권연구원
  33. 최성근, "장외파생상품거래의 투자자 보호", 법학논집, 30(1) (2008), 청주대학교 법학연구소
  34. 최성근, "장외파생금융상품 규제의 법리와 제도", 워크샵자료집 (2007), 한국법제연구원
  35. 최승재, "고객보호의무법리에 대한 연구", 증권법연구, 11(1), pp.1~41 (2010), 한국증권법학회
  36. 최홍식, "자본시장 통합법의 의의와 과제", 국제무역경영연구원 리뷰, 13(1) (2007), 국제무역경영연구원
  37. 한병영, "장외파생상품거래에 있어서 금융소비자 보호의 체계", 기업법연구, 24(3), pp.353~392 (2010), 한국기업법학회
  38. ABA Business Law Section, "Survey : Regulatory Developments 2010 - Annual Review of Federal Securities Regulation, Business", The Business Lawyer, 66(3) (2011)
  39. Baumbach, "Wettwerbsrecht Kommentar, 23.Aufl" (2004)
  40. CASAC, "Law of Derivatives : An International Comparison" (1995), CASAC
  41. Christine M.Bae, "Chinese Walls - Procedures and Remedies for Dealing with conflichts of Interest and Other Abuses by broker-Dealers in Connection with Conduct by Their Decurities Analysis", PLI, 2002, pp.1327, ~
  42. Derivatives : Practices and Principles, "Global Derivatives Study Gruop", Group of Thirty, ~ (1993)
  43. "Harte-Bavendamm", Heinning-Bodewig, 2004
  44. Jerry W. Markham, "Super Regulator : A Comparative Analysis of Securities and Derivatives Regulation in the United States, the United Kingom, and Japan", Brook. J. Int'l L, 28(319) (2003)
  45. "Re-regulation will fail to curb bankers’ worst excesses, Financial Times.com" (2009)[URL]
  46. "Derivatives : The $600 Trillion Time Bomb That's Set to Explode" (2011)[URL]
  47. Marc L Steinberg, "Compliance Programs for Insider Trading", SMUL. Rev, 47 (1994)
  48. M.D.Fitzgerald, "Financial Options" (1987), Euromoney Publications
  49. Niamh Moloney, "How to Protect Investors Lessons from the EC and the UK" (2010), Cambridge University Press
  50. Paul M, McBride, "The Dodd-Frank Act and OTC Derivatives : The Impact of Mandatory Central Clearing on the Global OTC Derivatives Market", International Lawyer, 44(4) (2010)
  51. Rasiah Gengatharen, "Derivatives Law and Regulations, 1st ed" (2001), Kluwer Law International
  52. 寺田達史, "2010年 金融商品取引法 改正" (2010), 商事法務
  53. 松本圭介, "金融商品取引法の行爲規制と投資者區分", 商事法務, 318 (2008), 金融商品取引法․關係政府令
  54. 松原正至, "デリバ ティブ取引の投資勸誘における投資者保護", 廣島法學, 35(1) (2011), 廣島大學法學會
  55. 岸田雅雄, "金融商品取引法" (2010), 新世社
  56. 若林泰伸, "傳統的な證券規制の改革", 季刊 企業と法創 - 特集ㆍ金融危機, 6(3)통권 : 20 (2010), 早稻田大學グローバルCOE<企業法制と法創造>總合硏究所
  57. 日野正晴, "金融商品取引法" (2008), 中央經濟社
  58. 中沢則夫, "金融分野における裁判外紛爭解決制度(金融ADR制度)の槪要", 商事法務, (1876) (2009), 商事法務硏究會
  59. 河本一郞, "金融商品取引法讀本" (2011), 有斐閣
  60. 和仁亮裕, "淸算執中ㆍ取引情報蓄積機關, In ジュリスト No, 1412" (2010), 有斐閣
  61. 黑沼悅郞, "金融商品取引業者の業規制と行爲規制, In 金融商品取引法制の現代的課題" (2010), 日本證券經濟硏究所
  62. 파생상품시장 감독체계 개선방안, "금융감독원", 금융위원회․금융감독원․민관합동T, 2008
  63. 금융결제국 결제안정팀, "장외파생상품시장의 거래정보저장소 관련 고려사항, 업무참고자료2010-2", 한국은행 금융결제국, ~ (2010)
  64. 금융위원회, , 금융소비자보호법 제정 기본방향 토론회 발표 주요 내용 (2010), 금융위원회ㆍ한국개발연구원ㆍ자본시장연구원ㆍ서울대학교금융법센터
  65. 금융정책국 증권제도과, "붙임1「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제정(안)」입법예고, 보도자료", 재정경제부, ~ (2006)
  66. "美에 이어 EU도 파생상품 규제 지연" (2011)[URL]
  67. 자본시장통합법연구회, "자본시장통합법 해설서", 한국증권업협회, ~ (2007)

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