공판조서의 증거능력 - 전문법칙의 예외인 미국의 ‘종전 증언’과의 비교법적 고찰 -
The Admissibility of Trial Transcript - A Comparative Study with ‘Former Testimony’ as a Hearsay Rule Exception in U.S. -
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형사소송법 제311조의 공판조서에 관하여 무조건적인 증거능력을 부여할 수 있다는데 대해서 학설이나 판례가 그 동안 별다른 의문을 제기하지 않았다. 법원 또는 법관의 면전에서 이루어진 진술이므로 신용성의 정황적 보장이 높고 조서의 진정성도 당연히 인정된다는 이유에서이다. 또한 동조에서의 공판준비기일 또는 공판기일은 당해 피고사건에서의 그것만을 의미하며, 다른 사건에서 작성된 공판조서는 형소법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다고 보는 데 대해서도 대체로 견해가 일치되어 있다. 우리의 법원 또는 법관의 면전조서에 대응하는 미국의 연방증거규칙(FRE)에서의 증거는 종전 증언(former testimony)이라는 전문법칙의 예외이다. 미국의 형사소송에 있어서 증인신문은 공판절차(trial)외에도 예비신문절차, 대배심의 조사절차, 증거기각신문절차, 증언녹취절차 등에서 행해질 수 있다. 위와 같은 절차들에서 행해진 증인신문의 결과가 종전 증언이라는 형태로 공판절차에서 증거로 사용될 수 있는 것이다. 위법한 증거의 사용 등으로 인하여 무효로 된 공판절차에서의 적법한 증언, 민사사건이나 다른 피고사건에서 이루어진 증언도 종전 증언에 해당될 수 있다. 종전 증언이 현재의 공판절차에서 증거로 사용되기 위해서는 종전 증언을 한 자가 증언불능이고, 현재의 공판절차에서 종전 증언을 증거로 제출하는 당사자의 반대당사자가, 종전 증언에 관하여 현재의 공판절차에서와 유사한 동기를 가지고 신문할 기회를 가졌어야 한다. 종전 증언이 전문법칙의 예외로 인정되는 이유는 원진술자가 선서를 하고 증언하며, 반대당사자가 이에 대해 반대신문을 행할 기회를 부여받았기 때문이다. 우리의 공판조서에 대해서도 법원 또는 법관의 면전에서 이루어진 진술이라는 이유만으로 당연히 신빙할 수 있다고 볼 것은 아니다. 공판조서에 기재된 진술이 법원 또는 법관의 면전에서 선서하고 반대신문을 받으며 태도증거가 관찰되는 상태에서 이루어지고, 진술 내용이 공판조서에 정확히 기록되었는지 등의 요건을 검토하여 신빙성을 판단하여야 할 것으로 생각된다. 그러므로 가령 공범이 별개의 사건으로 기소되어 법정에서 피고인의 지위에서 한 진술은 선서 하에 이루어진 것이 아니고 피고인이 이에 대해 반대신문할 기회를 부여받은 것도 아니므로, 위 진술이 기재된 공판조서에 대해서 무조건적인 증거능력을 인정해서는 아니 될 것이다. 공판조서는 당해 피고사건에서 작성되었건, 다른 사건에서 작성되었건 공판조서로서의 공통의 속성을 가지므로 모두 형소법 제311조의 적용 대상으로 보고, 이에 대해 신빙성을 부여할만한 사정이 있었는지에 따라 증거능력을 차별적으로 취급할 필요가 있다고 생각된다.
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