별거제도 도입을 위한 입법정책적 연구

이 글은 우리 민법에 재판상 별거제도의 신설을 제안하기 위한 목적의 연구이다. 별거제도의 도입을 제안하게 된 이유는 우리 사회에 별거 부부가 상당히 많은 것으로 추산된다는 점, 이들 부부는 법적으로는 부부이지만, 사실상으로는 상대방 배우자에게 분노를 안고 있는 사실상의 이혼에 해당하기 때문에 혼인과 이혼이라는 중간지대를 아우르는 법적 근거가 필요하다는 현실인식에 근거한 것이다. 물론 현행 민법상으로도 부부 일방은 상대방 배우자에 대하여 부양료를 청구할 수 있고 자녀의 양육비도 청구할 수 있다. 그러나 자녀 양육비 못지않게 큰 문제는 미성년자녀의 친권자나 양육자 지정 문제가 오직 당사자에게 맡겨져 있다는 점이다. 자녀문제에 관하여 당사자간에 협의할 수 없는 경우에는 가정법원에 그 결정을 청구할 수 있어야 함에도 법적인 근거가 없기 때문에 자녀의 복리가 법의 사각지대에서 방치되어 있다고 할 수 있다. 또한 별거 부부 일방이 상대방 배우자 명의의 혼인 중 취득재산에 대한 분할을 청구 할 근거가 없다는 점에도 주목할 필요가 있다. 이 글에서는 별거 부부에 관한 실태조사가 드믄 현실을 감안하여, 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조가 유책주의적으로 해석되는 결과로 인해 어쩔 수 없이 별거를 선택하게 된 부부를 중심으로 문제를 제기하였으며, 별거제도를 운영하고 있는 외국의 입법례에서 별거의 기능을 비교고찰한 후, 재판상 별거제도의 도입을 통해 별거 부부의 현실적인 문제(자녀문제와 재산문제)를 가정법원에 청구할 수 있는 근거를 신설할 필요성을 역설하고 개정안을 제안하였다. 또한 이 글에서는 파탄주의이혼원인으로의 개정의 필요성과 함께 파탄을 추정할 수 있는 객관적인 증거로서의 별거의 기능을 함께 고찰하고 개정안을 제안하여 보았다. 판례는 민법 제840조를 유책주의적으로 해석하는 원칙을 고수하면서도 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 인용하는 건수도 증가함에 따라 결과적으로는 해석상 파탄주의로 이행하고 있다는 판단에 따른 것이다. 이에 따라, 약자보호장치 없이 해석상 파탄주의로 가는 것보다는 파탄주의의 역기능을 보완한 파탄주의이혼법을 채택할 때가 되었다는 인식에 따라, 지금까지의 견해를 바꾸어, 파탄주의이혼법의 개정안도 포함하기로 한 것이다.