한정승인과 청구이의의 소 - 대판 2006. 10. 13, 2006다23138[공2006. 11. 15.(262), 1910] -

상속인을 피고로 하는 상속채무의 이행을 청구하는 소송에서 이미 한정승인의 심판을 받았음에도 피고가 그러한 주장을 하지 아니하고, 강제집행의 단계에서 비로소 한정승인을 이유로 하여 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기할 수 있는지 문제된다. 이 점에 관하여 기존의 학설은 청구이의사유로 인정하는 긍정설과 그러하지 아니하는 부정설로 대립되어 있지만, 이와 관련하여 명백한 입장을 표명한 대법원판례는 존재하지 아니하였다. 긍정설을 취한 대상판결은 위와 같은 문제점에 대하여 처음으로 대법원의 판단을 내렸다는 점에서 매우 중요한 의의를 갖는 판례이다. 이 평석에서는 사실심 변론종결 전의 한정승인도 과연 청구이의사유로서 인정될 수 있는지 대상판결의 해석론을 통하여 고찰하여 보았다. 대상판결의 사례의 경우에는 한정승인을 청구이의사유로서 인정하는 것이 아닌 당해 집행자체를 신의칙위반 내지 권리남용으로서 청구이의사유를 인정하는 것이 타당하다. 이론적으로는 기판력의 시적한계와의 관계에서 원칙적으로 청구이의사유가 되지 아니하지만, 집행단계에서 집행을 구하는 것 자체가 신의칙에 위반되는 것이라면 강제집행을 불허한다는 것으로 처리하는 것이 타당한 해석이다. 대상판결은 변론종결 전의 한정승인으로 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 명확한 기준을 제시한 것으로서 당사자의 권리구제의 가능성을 인정하였다는 점에서는 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있지만, 원칙적으로 변론종결 전의 한정승인에 대하여는 그 밖의 공격방어방법에서와 같이 기판력의 차단효가 적용된다는 점을 명확히 하는 해석이 보다 논리적이고 타당한 것이 아니었나 생각된다.