기판력과 집행력의 확장 및 고유의 공격방어방법을 갖는 승계인 - 실질설과 형식설에 대한 비판적 검토를 중심으로 - ·

확정판결의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 등기 또는 점유 등을 승계한 사람이원고나 집행채권자에 대하여 고유의 공격방어방법을 갖고 있는 경우에 그 법적 지위가 문제된다. 이와 관련하여 고유의 공격방어방법을 갖는 승계인에게는 기판력이 미치지 않는다고 하는 실질설과 형식상 승계인인 경우에는 기판력이 미친다고 하는 형식설이 대립하고 있으며, 기판력의 확장에 대한 이러한 실질설과 형식설의 대립은 그대로 승계에 따른 집행력의 확장에 대한 논의에까지 이어진다. 승계인에게 기판력이 확장된다는 것은 전소 당사자 사이의 기판력이 주관적으로 승계인에게 확대된다는 것일 뿐이며 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는 범위는 그 객관적 범위 내에 한정되는 것이므로, 승계인에게 기판력의 주관적 범위가 확장되더라도 승계인이 후소에서 전소의 소송물이 아닌 고유의 공격방어방법을 제출하는 것은 언제나 전소의 기판력에 의하여 차단되지 않는다. 승계인이 고유의 공격방어방법을 갖는지 여부에 따라 기판력의 확장 여부가 결정되는 것이 아니므로 기판력의 확장을 논함에 있어서 고유의 공격방어방법을 갖는 경우에 대하여 이를 별도로 논하는 것은 불필요하며, 이에 관한 형식설, 실질설의 대립은 오히려 개념의 혼동을 불러올 뿐이다. 집행력의 확장에 관한 형식설, 실질설의 대립도 확장된 집행력이 집행절차에서 어떤 효력을 갖는가에 대한 논의 없이 이루어지는 한 큰 의미 없는 논쟁이 된다. 승계인에게 집행력이 확장된다는 것은 승계인에 대한 별도의 집행권원 없이 승계집행문을 부여 받아 집행할 수 있게 된다는 의미이다. 고유의 공격방어방법을 갖는 승계인은 승계집행문부여절차에서 자신의 권리를 주장하여 집행에서 벗어날 수 있으며, 고유의 공격방어방법을 행사할 기회를 보장하지 아니한 채 집행문을 부여할 수는 없다고 할 것이다. 다만 집행문부여기관에 의한 집행문부여에 있어서는 실제적인 필요에 따라 증명서로 승계를 증명하는지 여부만을 심리하며, 승계인의 고유의 공격방어방법에 대해서는 집행문 부여의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소에서 심리하도록 하는 것이 타당하다.