공동주거에서 거주자 일부의 승낙만을 받아 출입한 외부인의 주거침입죄 성립 여하
A Study on the Possibility of Establishing the Crime of Intrusion upon Habitation by Outsiders Who Enter a Residence with the Consent of One of the Co-residents Only
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초록
부부가 한 집에 거주하는 형태는 공동주거에 해당한다. 남편도 아내도 각기 주거 안에서 사실상의 평온을 누릴 권리를 가진다. 자기가 허락하지 않은 외부인이 주거에 함부로 들어온다면 거주자는 그 안에서 평온을 느낄 수 없다. 거주자의 허락 없이 누군가가 주거에 들어오는 것이 바로 사실상의 주거의 평온이 침해되는 것이고, 주거침입죄의 구성요건적 결과가 된다. 그래서 공동거주자 모두는 사실상의 평온을 간섭받지 않으며 스스로 허락하지 않은 자를 주거에 들이지 않을 자유가 있다. 이 거주자의 자유는 누구에게 출입을 허용할 것인가를 결정할 권리를 본질로 삼기 때문에 ‘허락권’이라는 말로 요약할 수 있다. 종래에 학설이 언급해 온 ‘주거권’이라는 개념이 정확히 무엇을 지칭하느냐에 관해서는 의견이 일치하지 않으나, 본고는 주거권과 허락권을 같은 의미로 다루었다. 그리고 이 원고는 주거침입죄의 보호법익이 주거의 사실상 평온이 아니라 주거권이 되어야 함을 주장하였다. 공동거주자인 부부는 각자가 동등한 주거권을 가진다. 부부 중 한 사람이 외부인의 출입을 허락할 권리가 있는 반면, 다른 배우자가 이를 허락하지 않을 권리도 대등하게 존재한다. 이 허락권이 서로 충돌할 경우 둘 중에 어느 것을 우선시킬 것인지가 문제된다. 아내가 내연남을 주거에 데려왔는데 그것이 남편의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 사례가 이에 해당한다. 이처럼 공동거주자 사이에 외부인의 출입을 두고서 의견이 대립하는 사안은 세 가지 유형으로 나뉠 수 있다: (ⅰ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 추정적 의사에 반하는 경우; (ⅱ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우; (ⅲ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 현재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우. 이 중 첫째 유형에 관해서는 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이 새로 바뀐 대법원 판례의 결론이다. 한편, 둘째 및 셋째 유형에 대해서는 대법원 전원합의체 판결의 다수의견이 결론을 제시하지 않았다. 이 원고는 둘째, 셋째 유형에서도 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 말아야 한다고 주장하였다. 외부인의 출입을 두고서 한 사람이 허락하고 다른 사람이 반대하는 상황은 주거권자의 의사에 반하는 출입이라고 말할 수 없다. 이것은 주거침입죄의 보호법익을 완전히 침해하는 출입이 아니다. 이 출입을 주거침입이라 하여 형벌을 부과하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 결국, 주거침입죄의 성립을 판단함에 있어서 오직 중요한 것은 거주자 중 한 사람의 현실적 승낙이 있었는지 여부이다. 다른 공동거주자가 반대한다고 하여도 한 명의 허락이 있었다는 사실만으로 외부인의 출입은 적법한 것이 되고, 주거침입죄가 성립하지 아니한다.
Abstract
Couples have an equal right to habitation as co-residents. One of the couples has the right to grant permission for a third party to enter their residence, while the other spouse has the same right to deny permission. If there is a dispute between these rights, it should be discussed whose right will take precedence. This is a case where the wife brought an extramarital partner to the residence, which is contrary to the husband’s explicit or presumptive intention. Conflicting views on the admission of outsiders between co-residents as such might occur in three different situations: a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the presumptive opinion of the husband who is absent from the residence; a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the explicit opinion of the husband who is absent from the residence; and a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the explicit opinion of the husband who is currently in the residence. According to the recently revised Supreme Court decision, the first type of intrusion cannot constitute a crime of intrusion upon habitation. On the other hand, the majority opinion of the Supreme Court’s en banc panel did not offer a conclusion for the second and third categories. The author maintained that even in the second and third types, outsiders should not be held accountable for the crime of encroachment upon residence. When one of the joint residents accepts an actor’s access into a home even though it is against the will of the other co-residents, it cannot be said that the actor entered the home against the resident’s will. This entry does not entirely infringe the protected legal interests of the crime of intrusion upon habitation. It is contrary to the principle of clarity of criminal justice to penalize this entry by labelling it an intrusion upon habitation. Ultimately, whether there was a realistic consent from one of the residents is the crucial information for establishing the crime of intrusion. An outsider’s entry is totally justified and obtains legitimacy upon the consent of one of the joint residents, even if it goes against the opinion of the other co-residents.
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