형법 제37조 후단의 사후적 경합범에 관한 몇가지 쟁점 검토
Research on some issues about concurrent crimes according to the latter part of the article 37
우인성
초록
행위자가 수개의 범죄행위를 범하여 동시에 재판받게 될 경우 형법 제37조 전단의 경합범(동시적 경합범)으로 처벌된다. 그 수개의 범죄행위를 이시에 재판받아 그중 일부에 대하여 확정판결이 먼저 이루어질 경우 나머지 죄는 형법 제37조 후단의 경합범(사후적 경합범)으로 처벌받게 된다. 동시적 경합범과 사후적 경합범 모두 그 전체에 대한 불법 평가가 동일하여야 하므로, 동시에 재판받았을 경우에 관한 형법 제38조의 처단형의 범위 내에서 사후적 경합범의 처단형 범위도 결정되어야 할 것이다. 그러나 대법원 판례는 사후적 경합범으로 처벌받는 경우 형의 양정에 있어서, 동시적 경합범으로 처벌받는 경우의 처단형의 범위에 구속되지 않는다고 본다(2006도8376). 그리고 사후적 경합범으로 처리되게 하는 확정판결이 집행유예(징역형)일 경우 사후적 경합범에 대하여 선고유예가 불가하다고 본다(2010도931). 사후적 경합범으로 처리된 확정판결 전후의 범죄행위는 실체적 경합범이 성립하지 않는다고 본다(2011도2351). 그리고 사후적 경합범의 형의 감경 범위에 관하여 형법 제55조 제1항 제3호의 제약을 받는다고 본다(2017도14609 전합). 그러나 사후적 경합범으로 처벌받는 경우가 동시적 경합범으로 처벌받는 경우보다 원칙적으로 불리하거나 유리하여서는 아니된다는 점(2006도8376에 대한 일부 반론), 사후적 경합범으로 처리되게 하는 확정판결은 그 판결이 확정되지 아니하였다면 사후적 경합범과 병합되지 아니한 상태로 병행심리되어 동시에 선고될 수 있고(이 경우 다른 결격사유가 없다면 선고유예가 가능하다), 형의 면제가 가능하다면 그보다 무겁다고 볼 수 있는 선고유예도 가능하다고 보아야 한다는 점(2010도931에 대한 반론), 사후적 경합범으로 처리된 확정판결 전후의 범죄행위는 실체적 경합범의 성립을 차단하는 효력이 없다고 보아야 하므로 그 확정판결 전후의 범죄행위는 실체적 경합범으로 보아야 한다는 점(2011도2351에 대한 반론), 법문에 동일 용어가 사용되더라도 항상 동일한 의미로 파악할 필요는 없다는 점(2017도14609 전합에 대한 반론) 등에서 판례를 비판적으로 검토하여 보았다.