Law and Custom in Korean Society:A Historical and Jurisprudential Approach

Abstract

1) “ 관 습 은 최 량 의 법 ”이 란 말 처 럼 , 법 , 관 습 , 관 습 법 은 밀 접 한 관 계 를 갖 는 다 . 본 논 문 은 이 러 한 관 계 가 한 국 의 역 사 와 현 대 사 회 에 서 어 떻 게 전 개 되 어 왔 는 지 를 규 명 하 는 데 에 목 적 이 있 다 . Ⅰ . 관 습 과 관 습 법 관 습 과 관 습 법 의 개 념 에 대 하 여 블 랙 스 톤 (Blackstone) 이 래 벤 담 (Bentham), 레 이 드 (Reid), 풀 러 (Fuller) 등 의 여 러 이 론 이 있 다 . 실 빙 (Helen Silving)은 관 습 법 을 사 실 적 측 면 과 심 리 적 측 면 으 로 설 명 한 다 . Ⅱ . 한 국 전 통 에 서 의 관 습 법 졸 저 「 서 양 인 이 본 한 국 법 속 」 (1989)과 「 Law and Justice in Korea」 (2005)에 서 서 양 인 이 본 한 국 법 과 관 습 에 대 한 관 찰 들 을 소 개 하 였 다 . 한 국 에 서 원 래 풍 속 이 라 부 른 관 습 은 오 륜 (五 倫 )과 예 (禮 )에 기 초 하 고 있 었 다 . 근 본 적 으 로 조 상 숭 배 에 근 거 하 고 있 다 . Ⅲ . 관 습 과 예 중 국 에 서 기 원 한 법 과 주 자 가 례 (朱 子 家 禮 )와 한 국 의 관 습 사 이 에 괴 리 가 있 어 1474 년 에 「 국 조 오 례 의 (國 朝 五 禮 儀 )」 와 1844 년 에 「 사 례 편 람 (四 便 覽 )」 이 발 간 되 었 다 . 도 이 힐 러 (M.Deuchler)는 한 국 사 회 의 유 교 화 (Confucianization)를 분 석 하 였 고 , 전 혜 성 은 조 선 형 법 의 시 행 에 서 중 국 과 달 리 관 습 이 중 요 한 역 할 을 하 였 음 을 검 증 하 였 다 . Ⅳ . 향 약 향 약 (鄕 約 )은 동 아 시 아 보 통 법 (East Asian Common Law)의 일 부 를 이 루 는 데 , 조 선 조 에 이 퇴 계 와 이 율 곡 에 의 하 여 모 범 적 으 로 실 시 되 었 다 . 일 반 적 으 로 한 국 의 지 형 적 협 소 성 으 로 인 하 여 관 습 법 은 비 교 적 동 질 적 이 었 고 중 앙 정 부 에 서 표 준 화 할 수 있 었 다 . 유 교 적 예 와 윤 리 , 일 반 인 의 관 습 사 이 의 긴 장 은 향 약 등 의 자 치 규 범 으 로 조 화 될 수 있 었 다 . 양 법 미 의 (良 法 美 意 )와 순 풍 미 속 (淳 風 美 俗 )은 긍 정 적 으 로 평 가 되 었 다 . Ⅴ . 근 대 화 와 관 습 법 관 습 과 관 습 법 의 조 사 사 업 은 1906 년 부 터 일 본 식 민 주 의 에 의 해 실 시 되 었 다 는 데 에 복 잡 성 이 있 다 . 우 메 겐 지 로 (梅 謙 次 郞 )의 지 휘 아 래 수 년 간 실 시 한 결 과 가 「 」 관 습 조 사 보 고 서 로 발 간 되 었 다 . 문 제 는 일 본 민 법 의 개 념 에 맞 추 어 ‘관 제 관 습 화 (官 製 慣 習 化 )’한 사 실 인 데 , 그 럼 에 도 불 구 하 고 한 국 인 은 강 한 관 습 법 적 권 리 의 식 을 가 졌 음 이 확 인 되 었 다 . 그 런 점 에 서 대 만 의 관 습 법 과 사 정 이 달 랐 다 . 1908 년 부 터 1910 년 사 이 법 전 조 사 국 은 71 개 항 목 에 관 해 조 사 하 였 다 . 일 본 통 치 하 에 서 법 과 관 습 의 근 대 화 는 지 금 까 지 ‘식 민 후 근 대 성 ’(post-colonial modernity)의 문 제 를 심 각 히 야 기 시 키 고 있 다 . Ⅵ . 변 화 하 는 사 회 의 관 습 법 해 방 후 한 국 사 회 는 전 쟁 , 혁 명 , 새 마 을 운 동 , 도 시 화 , ‘세 계 화 ’로 ‘빨 리 빨 리 "의 극 심 한 사 회 변 화 를 겪 고 , 공 동 체 성 (communality)과 사 회 연 대 성 에 동 요 가 오 고 있 다 . 한 편 , 1960 년 대 와 1970 년 대 에 박 정 희 정 권 에 의 해 효 의 부 활 이 장 려 되 었 다 . 유 교 뿐 아 니 라 불 교 와 그 리 스 도 교 도 효 (孝 )를 긍 정 적 으 로 보 고 , 입 법 에 서 도 효 의 장 려 를 지 원 하 고 있 다 . 1992 년 한 국 법 제 연 구 원 에 서 한 국 관 습 법 조 사 를 실 시 하 였 는 데 , 여 기 에 는 경 상 도 , 충 청 도 , 제 주 도 에 서 의 향 약 , 동 규 (洞 規 ), 계 칙 (契 則 ) 등 관 습 법 적 유 산 이 확 인 된 다 . Ⅶ . 현 대 한 국 에 서 의 관 습 법 1. 헌 법 국 가 는 전 통 문 화 를 계 승 해 야 할 의 무 를 지 고 있 고 , 2004 년 헌 법 재 판 소 는 ‘관 습 헌 법 ’의 존 재 를 확 인 하 였 다 . 2. 행 정 법 : 공 직 자 윤 리 법 , 노 인 복 지 법 등 에 서 전 통 윤 리 와 의 접 촉 이 보 이 고 , 지 속 가 능 한 개 발 (sustainable development)과 관 련 하 여 관 습 법 과 연 결 된 다 . 3. 민 법 : 전 세 권 , 공 동 소 유 형 태 , 관 습 법 상 법 정 지 상 권 (地 上 權 ) 등 이 논 의 된 다 . 신 의 성 실 의 원 칙 도 관 습 과 연 결 된 다 . 4. 가 족 법 : 가 정 의 례 준 칙 , 건 전 가 정 의 례 의 정 착 및 지 원 에 관 한 법 률 , 종 중 (宗 中 )과 관 련 되 어 관 습 법 이 중 요 시 된 다 . 5. 상 법 : 박 원 선 교 수 의 수 집 연 구 에 따 르 면 상 관 습 의 전 통 에 따 라 현 재 도 각 지 에 서 상 관 습 법 이 통 용 되 고 있 다 . 6. 형 법 : 사 회 상 규 에 위 배 되 지 않 는 행 위 는 처 벌 되 지 않 는 다 . 결 론 한 국 은 관 습 과 관 습 법 의 전 통 을 강 하 게 갖 고 있 지 만 , 서 양 법 을 수 용 하 여 근 대 화 한 후 1 세 기 동 안 격 심 한 사 회 변 화 로 그 위 상 이 현 저 히 위 축 되 고 있 다 . 세 대 간 정 의 (generational justice)가 심 각 히 논 의 되 고 있 다 . 한 편 으 로 관 습 법 은 시 대 착 오 적 인 것 처 럼 보 이 면 서 도 , 다 른 한 편 올 바 른 법 문 화 의 정 착 을 위 하 여 진 지 하 게 논 의 해 야 할 과 제 로 의 식 되 고 있 다 .