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부부관계의 사실상 파탄과 부정행위(不貞行爲)에 대한 책임: 비교법적 고찰로부터의 시사

Need to Sanction Marital Infidelity after Breakdown of Spousal Relationship?: A Comparative Law Perspective

이동진
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2013.12|서울대학교 법학|제54권 제4호|pp. 61-108

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이혼사유성적 충실의무부정행위(不貞行爲)사실상 이혼이혼 위자료de-facto DivorceGrounds for DivorceMarital InfidelityNon-pecuniary Damages for Divorce
주제분류법학

초록

이 글은 비교법적인 관점에서 부부관계가 사실상 파탄되었으나 법률상 이혼하지는아니한 상태에서 부부 일방이 한 부정행위(不貞行爲)에 대하여 어떠한 책임을 져야하는가를 다룬다. 기본적인 사안유형은 부부가 이혼에 합의하였으나 이혼절차를 마치지아니한 경우와 이혼합의 없이 사실상 파탄상태에 이른 경우의 두 가지이다. 판례는전자는 별론, 후자는 어쨌든 법률혼은 존속하므로 부정행위에 대하여도 이혼, 위자료청구 및 형사처벌(간통) 등의 법적 제재가 가능하다는 입장이다. 학설은 전자에 대하여는 대체로 찬성하되, 이를 ‘사실상 이혼’의 문제로 다루고 있고, 후자에 대하여는별 논의가 없으나, 드물게 논하는 견해는 이 경우 역시 ‘사실상 이혼’에 해당한다고한다. 비교법적으로도 다양한 태도가 관찰된다. 독일과 오스트리아는 대체로 부부간성적 충실의무 위반에 대하여 법적 제재, 특히 손해배상책임을 지우는데 매우 소극적이다. 그러나 개정 전 독일민법의 혼인공동체의 해소 규정이나 오스트리아 판례상유책이혼사유의 해석과 방해배제청구권의 한계에 관한 논의를 살펴보면 부부관계가사실상 파탄되더라도 부부간 성적 충실의무 자체는 존속하되 그 후의 부정행위에대하여는 법적 제재를 가하지 아니하고 있음을 알 수 있다. 반면 프랑스는 부부간성적 충실의무 위반에 대하여 손해배상 등 법적 제재를 적극적으로 가하고 있고, 혼인관계가 사실상 파탄된 뒤의 부정행위에 대하여도 법적 제재가 가능하다. 그러나 하급심재판례에서는 개정 프랑스 민법에 도입된 여러 일반조항을 이용하여 법적 제재를피한 예도 보인다. 스위스와 일본도 부부간 성적 충실의무 위반에 대하여 법적 제재를가하고 있으나 이들은 부부관계가 사실상 파탄에 이른 뒤의 부정행위에 대하여는 재판상 이혼사유와 비재산적 손해배상의 요건으로서 손해 개념의 해석을 통하여 법적제재를 피한다. 비교법적으로는 사실상 혼인관계가 파탄에 이른 뒤에도 성적 충실의무는존속하되 그 뒤의 부정행위에 대하여는 법적 제재를 가하는 것을 자제하는 경향이강하다고 할 수 있다. 이러한 경향은 우리 법의 해석․운용에도 활용될 수 있다. 아직법률상 이혼하지 아니한 이상 사실상 파탄만으로 성적 충실의무가 소멸한다고 보는것은 법해석의 한계를 벗어난다. 그러나 그 뒤의 부정행위에 대하여 법적 제재를 가하는 것은 별 의미 없거나 남용적인 법의 개입이 될 수 있다. 그러므로 혼인의무의존속요건이 아닌 구제수단 특유의 요건 해석을 통하여 이러한 법적 제재를 제한할필요가 있다.

Abstract

According to the Korean Supreme Court, a mere de-facto breakdown of spousalrelationship, even if irretrievable, does not discharge the married couple of duty offidelity, so that one who did an act of infidelity after breakdown of his or her spousalrelationship should be legally sanctioned (i.e., he or she cannot file for divorce,should pay damages to the other party, and, sometimes, should be under criminalpunishment). Undoubtedly, such a legal regime does not fully harmonize with ourcontemporary understanding of marriage. Thus, some legal scholars propose that justa de-facto breakdown of spousal relationship, as a “de-facto divorce,” can dischargemost spousal duties including duty of fidelity as much as a divorce in strict meaningcan do (“de-facto divorce theory”). However, they do not present whether and howthis theory can be justified. In this article, three related questions — 1. whether the duty of spousal fidelity remainsuntouched despite of de-facto breakdown, 2. if it remains, whether the breach of theduty after de-facto breakdown should be legally sanctioned, and 3. if it should notbe sanctioned, by what legal construction such a result can be supported — are examined,from three points of view: 1. a comparative law perspective which covers Germany,Austria, France, Switzerland and Japan, 2. a legal methodology perspective, and 3. apossible doctrinal construction.

참고문헌 (75)

  1. 金淑子, "判例에 나타난 離婚事例硏究", 家族法硏究, (2) (1988)
  2. 金又德, "離婚原因에 대한 比較法的 考察", 民事法學, (11․12) (1995)
  3. 김주수, "친족․상속법" (2012)
  4. 金俊模, (2005)
  5. 남효순, "프랑스민법상의 이혼의 원인과 절차", 민사법학, 54(2), pp.287~336 (2011), 한국민사법학회
  6. 明淳龜, (2001)
  7. 閔裕淑, (2005)
  8. 朴淳成, "離婚을 原因으로 하는 損害賠償 請求權의 法的 性格, In 裁判資料, 제62집" (1993)
  9. 박인환, "事實婚保護法理의 變遷과 課題 ―事實婚의 發生類型과 保護의 個別化―", 가족법연구, 23(1), pp.133~186 (2009), 한국가족법학회
  10. , 2010
  11. 孫容根, "離婚意思의 明白한 合致와 姦通의 黙示的 慫慂, In 대법원판례해설, 제15호" (1993)
  12. 申東勳, (2005)
  13. 申榮鎬, "로스쿨 가족법강의" (2011)
  14. 魚寅義, "不貞行爲의 相對方에 대한 損害賠償請求", 判例月報, (345) (1999)
  15. 魚寅義, "事實上의 離婚에 관한 연구", 청주대학교 法學論集, 13 (1998)
  16. 엄상필, (2002)
  17. 吳英根, "住居侵入罪 解釋上의 問題點", 判例月報, (353) (2000)
  18. 오정일, "이혼재판에 있어서 위자료와 재산분할의 결정에 관한 미시적 연구", 2013년 경제학공동학술대회 규제학회 발표집
  19. 윤진수, "事實婚配偶者 一方이 사망한 경우의 財産問題", 저스티스, (100), pp.5~39 (2007), 한국법학원
  20. 李根植, "相對的 離婚原因", 연세대 法律硏究, 3 (1983)
  21. 이동국, "제3자의 부정행위 가담으로 인한 불법행위의 성립", 저스티스, (97), pp.71~93 (2007), 한국법학원
  22. 이동진, "不倫關係의 相對方에 대한 遺贈과 公序良俗", 비교사법, 13(4), pp.1~40 (2006), 한국비교사법학회
  23. 이동진, "혼인관념, 인적 혼인의무 및 그 위반에 대한 제재", 서울대학교 법학, 53(3), pp.483~531 (2012), 법학연구소
  24. 李敏杰, "간통한 부녀 및 상간자가 부녀의 자녀에 대한 관계에서 불법행위 책임을 부담하는지 여부(소극), In 대법원판례해설, 제54호(2005년 상반기)" (2006)
  25. 李在祥, "1. 住居侵入罪의 保護法益, 2. 姦通을 목적으로 男便의 부재중 妻의 承諾을 받고 들어간 경우 住居侵入罪의 成否", 判例月報, (176) (1985)
  26. 李在祥, "刑法總論" (2007)
  27. 이정엽, "이혼으로 인한 위자료 산정기준에 관한 소고 — 2006년 서울가정법원 판결을 중심으로 —, In 가사재판연구(I)" (2007)
  28. 전일호, "중혼적 사실혼의 보호범위, In 광주지방법원 재판실무연구 2010" (2011)
  29. 全孝淑, (2002)
  30. 주선아, "중혼적(重婚的) 사실혼의 보호범위 - 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결 -", 저스티스, (127), pp.498~526 (2011), 한국법학원
  31. 최종두, (2002)
  32. 崔幸植, (1998)
  33. 한봉희, "가족법" (2010)
  34. 洪春義, "姦通과 損害賠償", 家族法硏究, (8) (1994)
  35. Bénabent, "Droit de la famille" (2010)
  36. Berg, "Ehestörungsklage und Schadensersatzansprüche wegen Ehestörung", JuS, pp.137~ (1961)
  37. Binding, "Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. BT, Bd. I" (1902)
  38. Boehmer, "Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I" (1950)
  39. Boehmer, "Zur Frage der Unterlassungs- und Schadensersatzklage bei Ehestörungen", JZ, pp.746~ (1953)
  40. F. Bydlinski, "Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff" (1991)
  41. Canaris, "Die Feststellung von Lücken im Gesetz" (1983)
  42. Chabault, "De la relativité de l’adultère dans le divorce pour faute", Dr. fam. 1998 chron. 11, 6, ~ (1998)
  43. Coing, "Anmerkung zu BGHZ 6, 360ff., Urt. vom 26. 6. 1952 (IV ZR 228", 51), pp.952, 688~
  44. Desnoyer, "L’évolution de la sanction en droit de la famille", ~ (2001)
  45. Fabricius, "Zur Dogmatik des „sonstigen Rechts gemäß § 823 Abs. I BGB", AcP, 160, pp.274~
  46. Gauch, "Familie und Recht, In Festgabe für Schnyder" (1995)
  47. Gernhuber, "Lehrbuch des Familienrecht" (2006)
  48. Hegnauer, "Grundriss des Eherechts" (2000)
  49. E. v. Hippel, "Schadensersatz bei Ehestörung", NJW, pp.664~ (1965)
  50. Hirschwald, "Gibt es einen "Ehebruch" nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft?", ~ (1909)
  51. Hofmann, "Ehebruch und Schadensersatz Teil I", EF-Z, pp.138~ (2009)
  52. Honsell, "Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I" (2002)
  53. Jäggi, "Vom Schutz der ehelichen Gemeinschaft", ZSR, 75, pp.55~
  54. Jayme, "Die Familie im Recht der unerlaubten Handlungen", ~ (1971)
  55. Kerschner, "Familienrecht" (2010)
  56. Koziol, "Österreichisches Haftpflichtrecht, Band I" (1997)
  57. Koziol, "Österreichisches Haftpflichtrecht, Band II" (1984)
  58. Lebedkin, "Der Ehebruch", ~ (1943)
  59. Lipp, "Die eherechtliche Pflichten und ihre Verletzung", ~ (1988)
  60. Löwisch, "Anmerkung zu BGH Urt. vom 22. 2. 1973 (VI ZR 172", 71), 1973, 668~
  61. Medicus, "Bürgerliches Recht" (2009)
  62. Paland, "Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar" (2012)
  63. Rummel, "ABGB Kommentar, 1. Band" (2000)
  64. Schwab, "Anmerkung zu BGH Urt. vom 21. 3. 1956 (IV ZR 194", 55), 1956, 1149~
  65. Seckel, "Die Aufhebung und Wiederstellung der ehelichen Gemeinschaft nach dem BGB, In Festgabe für Dernburg" (1900)
  66. Stark, "Kann ein Dritter wegen Ehestörung zu Genugtuungszahlungen verpflichtet werden?, In Festschrift für Hegnauer" (1986)
  67. Streck, "Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen Ehewirkung" (1970)
  68. Welser, "Der OGH und der Rechtswidrigkeitszusammenhang", ÖJZ, pp.2~ (1975)
  69. 靑山道夫, "新版 註釋民法(21) 親族(1)" (1989)
  70. 大村敦志, "家族法" (2010)
  71. 國井和郞, "夫と通じた者に對する妻の慰藉料請求權, In 家族法判例百選" (2002)
  72. 島律一郞, "新版 註釋民法(22) 親族(2)" (2008)
  73. 二宮周平, "內緣, In 民法講座 7 親族․相續" (1984)
  74. 前田達明, "愛家と庭て. 不貞行爲に基づく損害賠償請求" (1985)
  75. 我妻 榮, "親族法" (1961)

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