불법과 책임의 구별 그리고 규범이론 －독일의 논의를 중심으로－
The distinction between unlawfulness of the act and guilt as subjective individual blameworthiness and the Norm Theory
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초록
불법과 책임의 구별은 이미 오래 전 귀속론에 그 뿌리를 두고 있다. 하지만 이어지는 전개과정에서는 헤겔의 철학적 토대에서 그 구별을 당연하게 받아들이지 않고, 책임(귀속)무능력자는 불법을 범할 수 없다는 내용의 주관적 불법론이 등장하게 된다. 그 후 예링에 의한 객관적 불법론의 등장으로 다시 책임무능력자의 불법을 받아들이게 된다. 이렇듯 불법과 책임의 구별은 역사적으로 이론적 논쟁의 산물이다. 이러한 역사적 순환과정이 오늘날 다시 재현되고 있다. 19세기 후반의 빈딩의 규범이론을 토대로 불법과 책임의 구별을 부인하는 입장이 등장한 것이다. 규범론의 입장에서 형법규범을 행위규범과 평가규범으로 이해하느냐는 불법과 책임의 구별에 차이를 가져오게 된다. (행위)규범이론에 따르면 형법적 불법은 규범의 의미를 이해할 수 있는 수명자에 의해서만 범해질 수 있게 되는데, 이것은 책임이 불법의 전제가 된다는 의미이다. 반면에 불법을 수범자를 필요로 하지 않는 평가규범에 따라 이해하게 되면 책임무능력자 역시 불법의 주체가 되며, 통설적 견해와 같이 불법과 책임을 분리할 수 있게 되는 것이다. 단순히 각각의 규범의 의미에 따라 불법과 책임이 구별되는가라는 문제는 학설사의 흐름에 넘겨질 수 있다. 하지만 우리형법의 이해는 어느 입장을 취하는가에 따라 달라진다. 지금까지의 지배적인 견해에 따르면 형법상의 불법은 평가규범에 기인하고 책임은 의사결정규범의 영역이다. 만약 현행 형법을 행위규범의 관점에서 바라본다면 형법상의 이론들은 지금까지의 논의와는 다른 방식으로 전개될 것이다. 철학적⋅이론적 토대에서 학문적 사고의 전환을 통해 보다 폭넓은 형법학의 이해에 대한 계기가 되기를 기대해 본다.
Abstract
Die Unterscheidung von Unrecht und Schuld wurzelte schon vor langer Zeit auf der Zurechnugs- oder Imputationslehre. Danach wurde auf der Philosophie Hegels eine solche Unterscheidung als selbstverständlich nicht angenommen und trat die subjektive Unrechtslehre auf, welche der Unzurechnungsfähige kein strafrechtliches Unrecht begehen könne. Sodann wurde anhand des Begriffs des objektiven Unrechts von v. Jhering das strafrechtliche Unrecht des Schuldunfähigen anerkannt. So ist die Trennung von Unrecht und Schuld Produkt der historisch heftiger wissenschaftlicher Debatten. Diese geschichtliche Zirkulation erscheint heutzutage wieder. Aufgrund der Lehre von Binding in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts finden sich die Auffasssungen derjenigen, die die Unterscheidung von Unrecht und Schuld ablehnen wollen. Im Hinblick auf die Lehre von Normen macht es bei der Differenzierung zwischen Unrecht und Schuld einen großen Unterschied, ob das Strafrecht als Verhaltensnorm oder als Bewertungsnorm begriffen wird. Nach der Normentheorie lässt sich das strafrechtliche Unrecht nur von einem Adressaten, der die Bedeutung der Normen verstehen kann, begehen, was meint, dass die Schuld im Verhältnis zum Unrecht vorausgesetzt wird. Dagegen kann nach dem Verständnis der Bewertungsnorm, welche keinen Adressaten der Norm braucht, auch der Schuldunfähige das strafrechtliche Unrecht tun, demnach werden Unrecht und Schuld nebeneinander getrennt. Die Problematik, ob die Frage der Unterscheidung von Unrecht und Schuld in der verschiedenen Hinsicht der Normen als unterschiedlich angesehen werden kann, ist einfach der historischen Strömung der theoretischen Entwicklungen zu überlassen. Jedoch ist das Verständnis für das koreanische Strafrecht davon abhängig, welche Perspektive mit Bezug auf die Normen angenommen wird. Nach der bisherig überwiegenden Ansicht beruht das strafrechtliche Unrecht auf der Bewertungsnorm, die Schuld auf der Bestimmungsnorm. Wenn man das koreanische Strafrecht aus dem Blickwinckel der Verhaltensnorm betrachtete, könnte die bisher strafrechtlich diskutierte Dogmatik oder Lehre erneut entwickelt werden. Auf der phliosophischen bzw. theoretischen Grundlage wird durch die Wende des wissenschaftlichen Gedankens erwartet, Anlass zur weitgehenden Strafrechtswissenschaft zu geben.
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